摘要：基于對各地中級人民法院98個建設工程糾紛中表見代理案例的梳理，構成表見代理裁判規(guī)則的關鍵點在于履行主體、履行行為、履行結果與本人的關聯(lián)性，不構成表見代理裁判規(guī)則的關鍵點在于履行主體、履行行為不具有與本人關聯(lián)的合理性。而“關聯(lián)性”、“合理性”的準確把握，卻是司法實務難題。故建設工程糾紛中表見代理裁判規(guī)則存在著確定性和統(tǒng)一性缺失的內生缺陷，具體表現(xiàn)為裁判規(guī)則邏輯性被樸素的公平正義觀消解、裁判尺度存在較大地域化差異、裁判規(guī)則內容的雜亂無章。為此，筆者提出了“微創(chuàng)性”的完善進路，即引入相關替代性裁判規(guī)則和通過最高法院的指導性案例予以統(tǒng)一。

關鍵詞：建設工程糾紛   表見代理   裁判規(guī)則  內生缺陷  完善進路

作者：

曾小元，武漢大學民商法碩士，浙江大公律師事務所專職律師；

余  衛(wèi)，武漢大學民商法博士，浙江省法學會建設工程法學研究會常務理事，浙江大公律師事務所專職律師。

表見代理是一種“非是即否”的法律制度，裁判者必須作出二選一的大膽選擇?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）（下稱“最高法院指導意見”）第13條[1]規(guī)定了表見代理的構成要件，即具有代理權表象以及相對人善意無過失。但上述兩個要件過于原則抽象、缺乏可操作性。司法實踐中，因“相對人證明行為人受有本人代理權的過程，也是證明其自身為善意且無過失的過程”[2]，且相對人不會主張自己惡意或存在過失，往往形成了“表見事實的證明責任恒由相對人來承擔，相對人存在惡意或有過失的證明責任由被代理人來承擔”[3]的證明責任分配格局[4]。這樣，只有相對人舉證證明存在代理權表象且本人未能舉證證明行為人惡意或有過失，才能成立表見代理，否則，無法成立。

基此，為使表見代理裁判規(guī)則的分析更符合司法實踐邏輯，筆者力求突破以構成要件為唯一遵循并刻意割裂客觀和主觀要件一體性的傳統(tǒng)分析模式，按照“相對人主張構成表見代理的裁判規(guī)則（代理表象）——本人主張不構成表見代理的裁判規(guī)則（惡意或有過失）”的模式進行分析梳理。本文裁判規(guī)則的分析素材主要來源于筆者選取的98篇中級人民法院（下稱“中院”）關于建設工程糾紛的裁判文書[5]（見表一），另外也參考了若干最高法院和高級人民法院（下稱“高院”）的裁判文書。

表一：98篇中級人民法院案例基本情況

一、建設工程糾紛中構成表見代理的裁判規(guī)則

（一）以本人名義

本人名義屬構成表見代理的一個關鍵的、基本的理由?！叭艉炗喓贤词褂帽淮砣嗣x，合同文本沒有任何與被代理人有關聯(lián)的文字表述，須慎重認定表見代理”[6]。如圖一，本文作為研究素材的98個案例，構成表見代理的61個案例中，其中存在本人名義的52個，占比高達85%，而在不構成表見代理的37個案例中，不存在本人名義的有15個，占比達41%。

             圖一：本人名義對認定表見代理的影響    

 “本人名義”的認定不應囿于形式，對其解釋應當從寬：一是“本人名義”的表達不必拘泥于本人名稱?！盀閿?shù)不少的建設工程合同糾紛案件中，行為人以項目部、工區(qū)、施工隊、作業(yè)隊、班組等名義從事法律行為，也應認定存在本人名義。司法實踐中，甚至不乏以高速公路的臨時附屬設施“水穩(wěn)站”為本人名義的案例[7]。二是行為人雖未表明本人名稱或本人關聯(lián)名稱，但合同文本約定的內容屬于本人事項的，亦不妨認定本人名義?！皩嶋H施工人在訂立、履行合同時雖自己簽名或蓋章，但確有證據(jù)證明實際施工人系以建筑單位名義與相對人訂立履行合同的，不屬于前款規(guī)定的‘以自己名義’”。[8]且本人名義不能僅僅根據(jù)合同抬頭、落款判斷，也要結合行為人簽訂履行合同的實際過程，從實質上判斷行為人是否在以本人名義從事法律行為。如“河南廣程建設有限公司與南陽龍騰專用車制造有限公司建設工程合同糾紛案”[9]中，裁判者認為行為人簽訂的付款計劃書就是代表本人出具的。

（二）合同上加蓋本人瑕疵印章

一是合理使用的本人關聯(lián)章是重要的代理權表象。本人關聯(lián)章通常可分為項目部章和項目部合同章、財務章、技術章、資料章、檔案章等專項事務章。項目部章當屬重要的代理權表象，但有些地方性規(guī)范對項目部章的來源作出了限定，要求項目部章必須是經(jīng)過“建筑單位同意刻制”[10]或者“可以對外使用”[11]的，方屬有效，這樣規(guī)定顯然過于牽強。關于項目部的專項事務章，其效力應當根據(jù)其使用范圍確定。如項目部技術章主要用于工程技術事項的確認，系工程項目部的內部章，一般對外不產生效力[12]。但超范圍使用的印章并非絕對不能成為一種代理權表象，如在“長沙市天宸建筑節(jié)能技術有限公司與浙江金立建設有限公司建設工程施工合同糾紛一案”[13]中，裁判者認為，僅從加蓋的項目部技術章來看，超出使用范圍，確實不能認定施工合同的效力，但在此之前項目部與相對人簽訂的施工合同中也曾使用該項目部技術章，并鑒于項目部技術章及行為人的身份，認定構成表見代理[14]。

二是不易辨明的偽章[15]特定情形下也可成為一種代理權表象。一是相對人正常按約履行合同。如“溫美球與化州市建筑工程總公司駐廣州工程處、寧華聰、彭偉德建設工程合同糾紛案”[16]。二是偽章在工程項目中實際使用。在“河南建創(chuàng)置業(yè)有限公司、河南建創(chuàng)置業(yè)有限公司內黃分公司等與河南保平置業(yè)有限公司借款合同糾紛案”[17]，裁判者認為，涉案印章在本人辦理行政許可及從事民事行為時使用，故涉案章對本人有效[18]。

（三）行為人關聯(lián)身份

一是明示的關聯(lián)身份，是無需加以推測而可以直接確定行為人與本人具體關系的身份。這類身份通常包括：本人工作人員；施工合同上本人的簽約代表[19]；現(xiàn)場負責人、項目負責人、非純粹項目經(jīng)理等；代表本人參與工程項目重大事務的人員；瑕疵授權委托人；本人親屬等。二是暗示的關聯(lián)身份。相對人可從行為人的行為中合理推斷行為人與本人存在非同尋常的身份關聯(lián)關系，一般表現(xiàn)為行為人向相對人出具本人外部人員不易獲取的“內部文件”?！皟炔课募卑ㄐ袨槿讼蛳鄬θ顺鼍吲c業(yè)主或總包單位的施工合同[20]；還包括行為人向相對人出具企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、資質證書、過往工程施工資料等。

（四）本人參與合同履行

最高法院指導意見第14條規(guī)定“人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合……建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷”，其明確將本人參與合同履行作為考量表見代理的重要因素。本人參與合同履行，就其具體內涵而言，常見的有兩種情形：一是本人直接向相對人支付部分合同價款[21]；二是被代理人與合同相對人就履約問題進行過交涉[22]，如簽訂補充協(xié)議、簽訂還款計劃書等。

（五）相對人實際履行合同且本人受益

最高法院指導意見第14條規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合……標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途……作出綜合分析判斷。”該條明確要求將相對人實際履行合同作為認定表見代理的一個重要因素予以考量。諸多地方性司法規(guī)范也對此提出了明確要求[23]。相對人實際履行合同且本人客觀受益，不同的行為要求不盡相同：對于施工行為，相對人只要能夠證明完成施工，且施工對象在本人承建工程范圍內即可認定；對于材料買賣、設備租賃等行為，相對人只要能證明標的物交付至項目部有關人員和工地相關地點的，通常提供送貨單、簽收單等證據(jù)材料即可實現(xiàn)舉證目的；而對于款項交付行為，相對人不僅需要證明款項已向行為人或項目部交付，而且還要證明款項實際用于工程項目[24]。

（六）本人與工程的關聯(lián)性

本人與工程的關聯(lián)性，具體而言，通常有以下兩種情形：一是涉案工程系本人所有（本人為業(yè)主）或承建（本人為施工企業(yè)）。事實包括，相對人順利完工而未受阻止，至少說明本人是認可相對人實施施工行為的[25]；本人實際承受了相對人的工作成果，本人從相對人的施工行為中受益[26]。二是涉案工程的項目部或其他臨時機構系本人組建。行為人以項目部名義與相對人進行交易，項目部如確認系本人組建，則本人通過項目部這一紐帶與相對人建立法律關系，相對人基此有理由相信合同相對方就是本人[27]。筆者注意到，在最高法院“中鐵二局股份有限公司與李春久鐵路修建合同糾紛案”[28]中，裁判者認為，工區(qū)系本人設立的內設機構，本人系合同相對人，也應當承擔付款責任。

可見，相對人主張構成表見代理裁判規(guī)則的內容，有以本人的名義的表面認定，也有本人受益的實質認定；有行為人的身份、履行行為與本人的關聯(lián)性的司法認定，也有瑕疵印章的認定。關鍵點在于合同簽訂主體、履行主體、履行行為、履行結果與本人的“關聯(lián)性”，即履行表象與履行實質與本人的“關聯(lián)性”。如何在司法實踐中準確認定這個“關聯(lián)性”，亦非易事。且這個“關聯(lián)性”還要結合本人主張的不構成表見代理的裁判規(guī)則。

二、建設工程糾紛不構成表見代理的裁判規(guī)則

（一）行為人明顯無代理權

一是本人已向相對人告知行為人無權代理，不能成立表見代理。本人可以言語形式告知相對人無權代理，如本人書面告知相對人更換項目負責人，相對人再與原項目部負責人協(xié)商工程結算事宜，不能構成表見代理[29]；也可以行為向相對人表示無代理權，如本人以訴訟方式向相對人主張返還保證金，相對人收到起訴狀副本后，仍自行與行為人就保證金的處理達成協(xié)議，該協(xié)議不構成表見代理[30]。

二是相對人自認的事實表明不相信行為人有代理權。如在“雷光甲與浙江永聯(lián)建設工程股份有限公司、杭州市城市基礎設施開發(fā)總公司等建設工程合同糾紛案”[31]中，相對人陳述曾要求行為人在施工合同上蓋章，但最后行為人仍未蓋章，裁判者認為，相對人的這一陳述足以表明其簽訂合同時主觀上并不相信行為人有代理本人的權限，并將此作為認定表見代理不構成的一個重要理由。再如，在“張彩云與江西臨川建筑安裝工程總公司西安分公司建設工程合同糾紛案”[32]，裁判者認為，相對人在知曉本人負責人系他人，而行為人作為印章管理者可能存在無權或超越權限的情況下，仍與行為人進行交易，主觀上存在過錯，不滿足表見代理中相對人善意無過失的構成要件。

三是印章明顯不符。存在與本人工商登記名稱不符的印章（易辨明的偽章），如“浙江通園建設集團有限公司瀝青路面工程分公司與龍游吉祥園林建設有限公司、范琦清建設工程合同糾紛案”[33]，在本人名稱變更六個月后，行為人以原公司名稱為名義與相對人簽訂施工合同并加蓋原公司印章，裁判者認為，行為人未盡審查義務，不構成表見代理。還有是注明特定用途的印章，如在“重慶市北部新區(qū)榮浩鋼模租賃站與重慶航港建設工程（集團）有限公司、孫茂明租賃合同糾紛案中”[34]，裁判者認為，行為人在租賃合同上加蓋的項目部資料章明確刻有“此章簽訂合同無效”的字樣，表明僅以該印章簽訂的合同對本人沒有約束力，相對人已經(jīng)注意到這一情況卻仍然與行為人簽訂租賃合同，亦即相對人相信行為人有代理權的理由不成立。

四是授權委托書載明的授權明確。《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》第6條第2款第2項項下“（1）外部責任”規(guī)定：“以下情形中不應認定實際承包人的行為構成表見代理：（1）授權委托書載明的授權明確，相對人與實際承包人發(fā)生的交易屬無權代理……”?！督K省南通市中級人民法院關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》（通中法（2010）130號）第20條第1項、也作出了類似規(guī)定。

（二）相對人無明確授權且非向本人付款

如果相對人在沒有明確授權或者充分理由的情形下，直接向行為人付款，相對人本身就存在著較大的過失，足以否定表見代理的構成。從整體數(shù)據(jù)分析來看，如圖二（其中，內環(huán)表示涉付款案例，外環(huán)表示非涉付款案例），在筆者收集的98個中級人民法院案例中，涉付款行為的案例共計26個，構成表見代理的案例13個，占比50%，非涉付款案件72個，構成表見代理的案例48個，占比67%，表明涉付款行為的案例有較大可能性不能認定構成表見代理。

圖二：涉付款案例和非涉付款案例認定表見代理比例比較

再對13個不構成表見代理的涉付款案例具體理由進行分析，如圖三，裁判理由包括行為人無授權、不向本人付款、行為人無關聯(lián)身份、行為的不合理性、本人未蓋章、無交易慣例的案例分別為10個，8個，2個，3個，2個，2個，表明相對人向無明確授權的行為人交付款項是不被認定表見代理的一個主要理由。

圖三：涉付款案例不構成表見代理的具體理由分析

就個案而言，筆者注意到，有案例直接以未經(jīng)明確授權直接向行為人支付款項作為否定表見代理的理由，在“江蘇省明月照明電器有限公司與安慶市公路管理局潛山分局、安慶市公路管理局建設工程合同糾紛案”[35]中，盡管行為人受聘于本人經(jīng)辦工程施工事項，但裁判者分析認為，相對人在沒有本人明確授權的情形下，擅自向行為人付款，存在過失，直接認定不構成表見代理。

（三）行為不具有合理性

行為不具有合理性，通常需要“運用經(jīng)驗法則，通過對合同締結和出具債權憑證時間、以誰名義出具、標的物的種類性質及交付使用等情況的綜合分析判斷，實際施工人或其與相對人的行為”是否不符常情常理[36]，主要表現(xiàn)在以下四個方面： 

一是行為與交易慣例不符。如行為人在工程施工中以借款名義預支工程款，之前的借款借條除有行為人簽名外，還加蓋有項目部章，而現(xiàn)借條上僅有行為人簽名，未加蓋任何印章，與之前的行為存在明顯的差異，則行為人的行為不能構成表見代理，預付工程款的行為對本人不發(fā)生效力[37]。二是代理權表象因時間較長而“斷裂”。在“東莞新東方科技有限公司與廣東華坤建設集團有限公司建設工程合同糾紛”案[38]中，行為人在工程施工中代理本人收取工程款，工程竣工后，時隔近兩年，相對人再向行為人付款，裁判者認為，在時隔如此之長后，相對人仍然認為行為人可以代本人收款明顯不符合常理，并以此作為理由之一認定不構成表見代理。三是在后關聯(lián)行為未予確認。如相對人與行為人簽訂施工合同后，在其后相對人與本人正式的施工合同中未提及前一合同，相對人也未要求答復或追認，不構成表見代理[39]。四是工程款項結算“事出無因”。典型案例是，廣東省廣州市中級人民法院審理的“陳梅香與同方股份有限公司、青島合志同方信息科技有限公司建設工程合同糾紛案”[40]，該案一審認定構成表見代理；二審裁判者認為，行為人系本人投標代理人，工程結算文件雖有行為人簽名確認，但在履行合同的送貨單、進場記錄等系列原始材料中均無行為人簽名，表明行為人實際未參與工程施工期間的收貨、檢驗、確認等各項流程，其對相對人的工程款予以審核確認，顯然不具備合理性，進而以此否定表見代理的構成。

本人主張不構成表見代理裁判規(guī)則的內容，主要是履行主體的無明示授權、履行行為不具有合理性。而“合理性”的準確司法認定，也是難題?？梢娚鲜鰳嫵膳c不構成表見代理的裁判規(guī)則要比最高法院認定表見代理的構成條件更加紛繁復雜，更加令人無法準確把握，給人“一頭霧水”。因此需要分析上述表見代理裁判規(guī)則存在的缺陷，以期找到克服缺陷的完善進路。

三、建設工程糾紛表見代理裁判規(guī)則的內在缺陷

表見代理裁判規(guī)則的內生缺陷在于確定性和統(tǒng)一性的缺失，主要表現(xiàn)在其邏輯性的被消解、其裁判尺度的地域差異、其內容的雜亂無章。   

（一）裁判規(guī)則邏輯性被樸素的公平正義觀消解

盡管在筆者研究的案例中，沒有一個案例明確將公平原則作為表見代理成立與否的裁判規(guī)則。但公平原則原則確是統(tǒng)率裁判規(guī)則的主線，具體如下：一是從前述具體裁判規(guī)則來看，某些裁判規(guī)則蘊含著公平原則。如本人實際參與合同履行、行為人實際履行且本人受益，涉及合同履行問題，并非表見代理制度本身直接演繹出內容，但仍將其作為一種重要的裁判規(guī)則。二是從整體裁判規(guī)則來看，大多數(shù)的案例分析理由多維度、多方面，很少以單一規(guī)則認定構成表見代理，特別是在分析理由中更注重對構成表見代理實質理由分析，而對形式理由的分析較少。三是從具體案例來看，針對追索工程款的案件，部分裁判文書的裁判邏輯可簡化為“實際施工人完成施工—施工單位中標承建工程—施工單位直接受益—施工單位需要承擔付款責任”，充分體現(xiàn)了“誰受益誰承擔責任”的公平觀念。

裁判者以公平原則作為裁判規(guī)則的遵循主線，體現(xiàn)了裁判者的司法良知。如當這種良知走向極端，就意味著裁判規(guī)則的虛無主義，公平原則的貫徹最終需要以犧牲法律適用的準確性和規(guī)范性為代價，裁判規(guī)則的可預期性徹底喪失。因此，筆者稱之為“樸素的公平正義觀”而非“公平原則”。樸素的公平正義觀大行其道，裁判規(guī)則的邏輯性被大肆消解，法律適用的偏差值得關注。

一是本人名義的問題被“選擇性忽略”。前文已述，本人名義是構建代理雛形的基本要素，沒有本人名義無從談起代理權表象，更無從談起表見代理。在“李永青與高福東、商丘市國基建筑安裝有限公司建設工程合同糾紛案”[41]中，行為人以自己名義向相對人出具欠據(jù)，裁判者以本人承建涉案工程且相對人供應的材料實際用于工程，認為行為人出具的欠據(jù)構成表見代理，對本人名義的問題避而不談。

二是代理權表象相對人并不知情。相對人在民事行為完成后收集的有關人員身份關系的證據(jù)不能直接認定為表見代理的事由，因為相對人并非是信賴事后收集的身份關系的證據(jù)作為認定對方具有代理關系依據(jù)的，而是在從事民事行為時有充分理由相信無權代理人有代理權[42]。但在相當部分的案例中，相對人甚至在合同履行完畢后并不知道行為人的關聯(lián)身份，往往是通過以業(yè)主或前手施工企業(yè)為被告，由這些主體出示相應的施工資料或往來的法律文書的方式，最終確定行為人的身份。如前文提及的代表本人參與工程管理重大事務的人員、瑕疵授權委托人等身份，這些身份常理上往往并不為相對人事先知曉，但其仍然被作為構成表見代理的規(guī)則之一。

（二）裁判尺度存在較大的地域化差異

從整體的數(shù)據(jù)統(tǒng)計來看，為增加數(shù)據(jù)對比效度，筆者最終選取了案例數(shù)在10個以上的浙江、四川、河南三省作為比較對象。如圖四，浙江省案例20個，其中認定表見代理的案例為8個，占比為40%，四川省案例10個，其中認定表見代理的案例為7個，占比為70%，河南省案例15個，其中認定表見代理的案例為14個，占比為93%，，浙江省認定表見代理比例較四川省、河南省比例偏低。該數(shù)據(jù)雖不能完整反映某一省建設工程合同糾紛案件表見代理認定的準確比例，但鑒于98個案例系隨機檢索獲取，上述數(shù)據(jù)仍具有一定的參考價值，至少可直觀上看出各省在表見代理認定尺度標準上差異迥然。

圖四：浙、川、豫三省認定表見代理案例情況對比

從個案來看，也存在著“類案異判”的情況。以浙江省金華市中級人民法院“金華永力建筑有限公司與浙江鼎盛針紡有限公司建設工程施工合同糾紛案”[43]和四川省成都市中級人民法院“四川省第一建筑工程公司與四川龍源置業(yè)有限公司建設工程合同糾紛案”[44]為例，前者爭議標的額為1231萬元，后者的爭議標的額1522萬元，標的額上相近，兩案中行為人都是在施工合同上作為本人代理人簽名，都參與了工程實際管理，并在施工資料中代表本人簽名，后行為人都與相對人就工程價款結算達成協(xié)議，前者未認定構成表見代理，后者相反。

表見代理裁判認定標準的不同，直接原因在于裁判者的認知水平差異，更深層的原因或許在于保護地方建筑業(yè)發(fā)展的需要。筆者注意到，2015年全國施工總承包特級資質企業(yè)（央企除外），按省份，浙江省排名第一，共41家，江蘇省排名第二，共34家；按地級市，浙江省紹興市和江蘇省南通市位列前二名，分別為16家和15家[45]。施工總承包特級資質企業(yè)數(shù)量多寡一定程度上反映了一個地方建筑產業(yè)的發(fā)展狀況。相應地，前文提及的表見代理司法規(guī)范也基本出自江浙兩省，并且浙江紹興、江蘇南通兩市中級人民法院還專門制定了詳盡的表見代理司法規(guī)范。這些地方司法規(guī)范的內容上強調規(guī)范建筑市場、平衡施工企業(yè)和相對人利益的價值取向，故從嚴審核表見代理；在操作上要求注重對債務真實性的審核，防范掛靠、轉包的項目經(jīng)理利用表見代理轉嫁債務。由此可見，對施工企業(yè)予以傾斜性保護、促進地方建筑產業(yè)發(fā)展壯大是一些地方從嚴認定表見代理的根本動因。

（三）裁判規(guī)則內容的雜亂無章

盡管部分地方司法機關出臺表見代理司法規(guī)范，但裁判規(guī)則更多地源于經(jīng)驗邏輯、游離于法律規(guī)則，顯得雜亂無章。這種無序性主要表現(xiàn)為裁判規(guī)則名目繁多和內部沖突。

一是裁判規(guī)則名目繁多。本文只梳理那些典型表見代理裁判規(guī)則，之外還大量存在于個案的裁判規(guī)則。就構成表見代理的裁判規(guī)則而言，“如在相當長的時間內，本人有機會提出異議而未提出異議的[46]”；還有案例將政府介入的一些行為作為構成表見代理的規(guī)則：“如行為人代表本人與政府部門、發(fā)包人處理了民工工資糾紛，行為人的結算行為是在政府的監(jiān)督下完成的[47]”，勞務分包合同已在政府部門備案登記[48]”。就不能構成表見代理的裁判規(guī)則而言，“如行為人向相對人出示了內部承包合同，相對人知曉內部承包合同關于行為人和本人自負盈虧的約定[49]”；再有案例認為，“刑事判決已判決行為人退賠，相對人不能主張表見代理[50]”。表見代理裁判規(guī)則源于生活經(jīng)驗，其在名目上的繁多具有天然的合理性，只是具體裁判規(guī)則應當嚴格遵循法律規(guī)則邏輯，不應恣意發(fā)揮和擴大。

二是裁判規(guī)則的內部沖突。這主要指同一裁判規(guī)則，在有的案例中成為構成表見代理的規(guī)則，而在另外案例中卻成為否定表將代理的規(guī)則。如前述內部承包合同中關于自負盈虧的約定，有案例[51]認為，這種約定實質上是本人對行為人的一種概括授權，行為人基于此種約定對外采購材料的行為構成表見代理，應由本人承擔。再如關于行為人利用偽章行為涉嫌刑事犯罪或已由法院作出有罪判決時，有的案例認為應駁回起訴，有的則駁回相對人表見代理的主張，但也不乏案例甚至在刑事判決行為人退賠的情形下仍支持相對人表見代理的主張[52]。裁判規(guī)則的內部沖突，直接導致“類案異判”，對表見代理法律適用的統(tǒng)一性沖擊最大，應予警惕。

 綜上，裁判規(guī)則邏輯性被樸素的公平正義觀消解，是表見代理裁判規(guī)則確定性的缺失；而裁判尺度地區(qū)差異，體現(xiàn)的是裁判規(guī)則統(tǒng)一性的缺失；裁判規(guī)則內容的雜亂無章則集中暴露了上述兩種缺陷?，F(xiàn)有表見代理裁判規(guī)則的抽象性和模糊性，導致其在轉化為具體裁判案例時出現(xiàn)變形和扭曲，故需對建設工程糾紛中表見代理裁判規(guī)則進行完善。

四、建設工程糾紛中裁判規(guī)則的完善進路

面對建設工程糾紛中表見代理裁判規(guī)則確定性和統(tǒng)一性缺失的內生缺陷，期待通過“革命式”的手段，即創(chuàng)制一種封閉的、全面的而又具有可操作性的司法規(guī)范，以徹底消除法律適用的無序性，幾無可能。因為表見代理的兩個構成要件無法與生活經(jīng)驗邏輯簡單同構，并且更多地需要依賴裁判者的自由心證和正義良知作出判斷。因此，“微創(chuàng)式”的法律適用完善進路方為正途，即在充分利用現(xiàn)有立法、司法資源的前提下，靈活配置法律資源，實現(xiàn)裁判規(guī)則的自我超越。

（一）積極引入替代性規(guī)則緩和表見代理裁判規(guī)則的不確定性

表見代理制度本身的不確定性，決定了裁判者應盡可能少地適用表見代理規(guī)則，從根本上避免法律適用的紊亂和無序。引入替代性規(guī)則，尋求多元化的法律適用路徑不失為一種良好的選擇。對于建設工程糾紛案件，在現(xiàn)有的法律、司法解釋及具有普遍性的地方司法規(guī)范中，至少有以下替代性規(guī)則可以考慮引入，具體如下。

一是以被掛靠人從事法律行為的，被掛靠人應當承擔連帶責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第54條規(guī)定“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人”。諸多地方性司法規(guī)范[53]也規(guī)定，工程掛靠的情形中，掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉包合同的，掛靠人和被掛靠人承擔連帶付款責任，掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉包合同的，掛靠人承擔付款責任。因此，在行為人以本人名義簽訂合同，且行為人與本人存在掛靠關系的情形下，可無需考慮是否構成表見代理，直接判定本人承擔付款責任。

二是本人參與合同履行適用無權代理的追認規(guī)定。于相對人而言，無權代理情形下的救濟機制除表見代理之外，尚有本人的追認。行為人以本人的名義簽訂合同，雖構成無權代理，但本人只要參與合同的履行，可認定本人系以行為表示對行為人無權代理的追認，本人應當承擔責任。在浙江省高級人民法院“紹興市袍江喜達防火煙道廠、浙江鼎元建設有限公司承攬合同糾紛案”[54]中，一審、二審裁判者均以供貨合同上無本人蓋章亦未能證明行為人的具體身份，相對人存在過失為由，均認定不構成表見代理，本人不承擔責任；而再審裁判者維持了一二審不構成表見代理的結論，但同時認為本人委派的人員參與產品檢測并且向行為人支付部分貨款，構成追認，從而判決本人承擔付款責任。這一案例引入追認制度，避免以犧牲表見代理法律適用規(guī)范性為代價謀求實質的公平，具有較高的參考和借鑒價值。

三是除合同約定、生效裁判文書確認或存在合理理由外，向非本人支付工程款無效。針對實踐中存在的發(fā)包人向實際施工人直接付款，并以此主張抵扣承包人價款的情形，即本文所討論的向非本人支付工程款的問題。諸多地方性司法規(guī)范進行了具體的規(guī)定，并在一定程度上形成了簡明、可操作性的規(guī)范，即除合同另有約定、生效裁判予以確定或者發(fā)包人有正當理由向實際施工人支付工程款的以外，發(fā)包人主張對其已向實際施工人支付的工程款進行抵扣的，不予支持[55]。針對向非本人支付工程款是否有效的爭議，裁判者可不必求諸于不確定的表見代理制度，而可直接援引這一確定性的規(guī)范。事實上，這一規(guī)范中合同約定、生效裁判文書確認的情形認定簡便易行，唯對付款理由的正當性進行審查稍欠明確，但總體而言較之于適用表見代理的法律規(guī)范更具確定性和可操作性。

（二）通過最高法院的指導性案例來統(tǒng)一表見代理裁判規(guī)則

隨著《民訴法司法解釋》確定了建設工程合同糾紛案件由工程所在地法院專屬管轄的規(guī)則，為保護地方建筑產業(yè)發(fā)展而從嚴掌握表見代理裁判尺度，已失去了重大動因。因為施工企業(yè)面對的是全國市場，案件的審理也自然延伸到全國范圍，地方特別保護既無必要也無意義。鑒于表見代理制度本身的抽象和模糊性，且最高法院短期內不會出臺統(tǒng)一司法解釋的背景下，最高法院可通過案例指導的方式從微觀上統(tǒng)一裁判尺度。具體而言，最高院可以通過上訴、再審程序，對那些適用表見代理存在根本性錯誤的案例實行個案糾偏，確立裁判規(guī)則的底線和邊界，對遏制濫認定和過分從嚴認定表見代理的極端情況起引導示范作用。同時，在條件成熟時，針對存在爭議而又亟需統(tǒng)一的問題，選擇典型的案例作為指導性案例[56]，以此確立具有統(tǒng)一適用效力的“局部”裁判規(guī)則。

綜上所述，基于98個各中院建設工程糾紛中案例，梳理出構成表見代理裁判規(guī)則內容的關鍵在于與本人的“關聯(lián)性”，不構成表見代理裁判規(guī)則內容的關鍵在于履行行為不具有“合理性”。而“關聯(lián)性”與“合理性”的司法認定存在著天然的抽象性和模糊性，決定了建設工程糾紛中裁判規(guī)則存在著確定性和統(tǒng)一性闕如的內在缺陷。但克服內在缺陷寄望于創(chuàng)制統(tǒng)一的法律規(guī)則無異于緣木求魚，仍需回到司法實踐本身，引入替代性裁判規(guī)則和通過最高法院指導性案例予以統(tǒng)一，不失為一種理智的完善進路。

[1]具體內容為：“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權?！?/span>

[2]參見于華江：“表見代理證明責任分配研究”，載《法律適用》2003年第6期。持相同觀點的還有《紹興市中級人民法院關于審理建筑領域民商事糾紛案件若干問題的紀要》第八條第一項：“表見代理構成的客觀要件和主觀要件，是緊密聯(lián)系相輔相成的兩大要件，合同相對人在證明表見代理表象充分性的同時，一般也證明了自身善意及無過失的程度……”。

[3]參見于華江：“表見代理證明責任分配研究”，載《法律適用》2003年第6期。

[4]持類似觀點有《南通市中級人民法院關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》（通中法（2010）130號）第17條：“建筑單位舉證證明實際施工人確系無權代理，相對人主張實際施工人的行為構成表見代理的……對‘實際施工人的行為客觀上形成具有代理權的表象’和‘善意且無過失地相信行為人具有代理權’承擔舉證責任。建筑單位主張實際施工人的行為不構成表見代理的，可對相對人主觀惡意或重大過失等情形進行反駁舉證。”

[5]考慮到同級法院的可比性、地域代表的廣泛性、案例數(shù)量的適當性以及中級法院，筆者研究的素材最終聚焦于中級人民法院裁判文書。在“無訟案例”上通過輸入“關鍵詞：表見代理”、“案由：建設工程合同糾紛”以及“文書性質：判決”，筆者共檢索到中級人民法院案例120篇（檢索時間：2017年8月7日），經(jīng)篩選、甄別，最終獲取有效案例98個。其中，構成表見代理的案例61個，不構成表見代理的37個。

[6]《上海市高級人民法院民二庭商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》第6條第1項。

[7]“河南中州路橋建設有限公司與李根超、付玉幸運輸合同糾紛再審案”，（2015）豫法民提字第00267號，河南省高級人民法院。該案中，裁判者認為，水穩(wěn)站系高速公路建設中為生產水穩(wěn)料的一種臨時附屬設施，其應屬工程項目部設施，水穩(wěn)站與工程項目部屬內部關系，相對人有理由相信以水穩(wěn)站名義從事的行為就是項目部的行為。

[8]《江蘇省南通市中級人民法院關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》（通中法（2010）130號）第9條第2款。

[9]（2017）豫13民終1794號，河南省高級人民法院。

[10]《南通市中級人民法院關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》（通中法（2010）130號）第15條規(guī)定：“以下情形應認定實際施工人的行為客觀上形成具有代理權的表象：……（2）實際施工人對外訂立合同時加蓋無證據(jù)證明經(jīng)建筑單位同意刻制的相關印章，相對人能舉證證明印章在工程施工中正常使用或者建筑單位知道或者應當知道實際施工人利用該印章從事相關行為的”

[11]《紹興市中級人民法院關于審理建筑領域民商事糾紛案件若干問題的紀要》第5條規(guī)定：“有下列情形之一的，項目經(jīng)理對外簽訂的合同對建筑施工企業(yè)具有約束力：……（三）以可以對外使用的項目部印章簽訂合同的……”

[12]“杭州清遠貿易有限公司與浙江金城建設集團有限公司建設工程合同糾紛案”，（2015）浙金民終字第235號，浙江省金華市中級人民法院。

[13]（2015）長中民三終字第08255號，湖南省長沙市中級人民法院。

[14]以此看來，《紹興市中級人民法院關于審理建筑領域民商事糾紛案件若干問題的紀要》第6條“有下列情形之一的，項目經(jīng)理對外簽訂的合同對建筑施工企業(yè)不具有約束力：……（五）簽訂合同時所蓋印章為技術專用章等非合同專用章的……”的規(guī)定，過于絕對，失之偏頗。

[15]易辨明的偽章是推定相對人非善意無過失的重要依據(jù)，是否定表見代理的力證，具體詳容后述。

[16]（2015）穗中法民五終字第3458號，廣東省廣州市中級人民法院。

[17]（2015）豫法民二終字第92號，河南省高級人民法院。

[18]對于上述兩個例外，《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件指南》第6條第2款第2項項下“（1）外部責任”明確“實際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對人發(fā)生交易或者向相對人出具債務憑證，相對人又沒有證據(jù)證明該印章曾在施工企業(yè)‘承包’的工程項目中使用過或者施工企業(yè)知道或應當知道實際承包人利用該印章從事，又不能證明相關資金、物資、設備用于施工企業(yè)‘承包’的工程項目的……讓施工企業(yè)承擔責任沒有法律和事實依據(jù)，按合同相對性原則予以處理最為妥當”，這一規(guī)定亦間接持有類似觀點。

[19]“四川省第一建筑工程公司與四川龍源置業(yè)有限公司建設工程合同糾紛案”，（2017）川01民終285號，四川省成都市中級人民法院。該案中，裁判者認為，行為人作為本人代理人在本人與行為人的施工合同上簽字，其后又在《備忘錄》、《費率核定表》，其簽名確認的《工程款支付協(xié)議》構成表見代理，對本人產生效力。

[20]“楊永彬與青島鴻展工程勞務有限公司、李濤等建設工程合同糾紛案”，（2014）青民一終字第1014號，山東省青島市中級人民法院。該案中，裁判者認為“李濤（行為人）持鴻展公司（本人）與青建集團（總包單位）所簽訂的《建設工程施工勞務分包合同》及其私刻的鴻展公司的公章，與楊永彬（相對人）簽訂承包合同，楊永彬有理由相信李濤可以代表鴻展公司與之簽訂合同，故李濤的行為構成表見代理”，將出示施工合同作為表見代理的構成理由之一。

[21]  《連云港中級人民法院民二庭關于職務行為認定的討論意見》第2部分指出：“有下列情形之一的，可認定構成表見代理：……2.單位為其支付部分債務，參與了合同的履行……”以本人直接支付價款認定構成表見代理的案例較多，在此不再作列舉。

[22]《上海市高級人民法院民二庭商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》第6條第7項：“對權利外觀的考量應當結合合同訂立與履行過程中的各種因素，綜合判斷行為人的行為能否產生具有代理權的表象。主要考量因素包括：……（七）被代理人是否存在能夠使人相信其參與合同履行的行為。如，被代理人實際支付過合同價款；被代理人與合同相對人就履約問題進行過交涉等，可作為考量因素……”

[23]具體有《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》第6條第2款第2項項下“（1）外部責任”、《上海市高級人民法院民二庭商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》第6條第8項、《江蘇省南通市中級人民法院關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》（通中法（2010）130號）第18條、《紹興市中級人民法院關于審理建筑領域民商事糾紛案件若干問題的紀要》第7條第2項。

[24]以上內容參見：《江蘇省南通市中級人民法院關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》（通中法（2010）130號）第19條“相對人對‘合同標的物用途’承擔舉證責任”。

[25]“四川沱江路橋建設工程股份有限公司與陳科林建設工程合同糾紛案”，（2016）川03民終185號，四川省自貢市中級人民法院。該案中，裁判者認為“陳科林（相對人）在沱江路橋公司（本人）承建項目的施工現(xiàn)場進行作業(yè)期間，沱江路橋公司也未進行阻止，應當視為對范小明（行為人）與陳科林簽訂的《工程承包合同》予以認可”，將本人承建工程而有為阻止相對人施工，作為本人實際認可施工合同關系的理由。

[26]“潘平方與四川中弛道隧建設有限公司合同糾紛案”，（2014）婁中民三終字第66號，湖南省婁底市中級人民法院。該案裁判者認為：“被上訴人（相對人）在大乘山隧道的工地上施工，上訴人（本人）沒有證據(jù)證明其承包的大乘山隧道項目已依法發(fā)包給他人，且上訴人是被上訴人施工的受益者，故上訴人與被上訴人是建設工程合同關系的相對方，陳忠亮（行為人）在結算清單上簽字是代表上訴人的職務行為，其法律后果應當由上訴人承擔?！痹摪敢员救顺邪姘腹こ?，推定本人從相對人施工行為中受益，并將其作為本人承擔付款責任的重要依據(jù)。

[27]“河南隆祥建筑工程有限公司、陳振利與陳乃君、朱振偉建設工程合同糾紛案”，（2010）鄭民四終字第779號，河南省鄭州市中級人民法院。該案裁判理由載明：“隆祥建筑公司許昌項目部經(jīng)理朱振偉（行為人）與陳乃君（相對人）、陳振利簽訂的施工責任承包合同及三份補充協(xié)議，上述合同雖未加蓋隆祥建筑公司（本人）及其許昌項目部的印章，但隆祥建筑公司為承包鄢陵縣交通局部分路段工程，并為完成其所承包的路段，在許昌設立項目部，陳乃君有理由相信朱振偉有代理權。”該案中，在項目部章闕如的情況下，將本人組建項目部的事實作為一種重要的代理權表象。

[28]（2015）民一終字第248號。

[29]“沈陽天北鴻基建設集團有限公司與沈陽昌普超硬精密工具有限公司建設工程合同糾紛案”，（2014）沈中民二終字第2160號，遼寧省沈陽市中級人民法院。

[30]“陜西津鏵房地產開發(fā)有限公司與四川泰祥建筑工程有限公司、施玖辰建設工程合同糾紛案”，（2017）陜07民終100號，陜西省漢中市中級人民法院。

[31]（2015）浙杭民終字第3988號，浙江省杭州市中級人民法院。

[32]（2016）陜01民終896號，陜西省西安市中級人民法院。

[33]（2015）浙金民終字第1803號，浙江省金華市中級人民法院。

[34]（2015）渝北法民初字第13037號，重慶市渝北區(qū)人民法院。

[35]（2014）宜民一終字第00522號，安慶市中級人民法院。

[36]《江蘇省南通市中級人民法院關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》（通中法（2010）130號）第20條第7項。

[37]“玉環(huán)縣玉城街道垟青經(jīng)濟合作社與方遠建設集團股份有限公司建設工程合同糾紛案”，（2015）浙臺民終字第629號，浙江省臺州市中級人民法院。

[38]（2015）東中法民二終字第163號，廣東省東莞市中級人民法院。

[39]“河南富邦科技有限公司與河南隆基建設有限公司建設工程合同糾紛案”，（2010）鄭民再終字第220號，河南省鄭州市中級人民法院。

[40]（2015）穗中法民二終字第725號。

[41]（2016）晉10民終1207號，陜西省臨汾市中級人民法院。

[42]《蘇州市中級人民法院民二庭關于涉建工程中項目經(jīng)理等對外從事買賣、租賃等民事行為的責任認定》第8條。

[43]（2014）浙金民終字第75號。

[44]（2017）川01民終285號。

[45]“建筑行業(yè)全國特級資質企業(yè)大揭秘（附313家完整名單）”，中國檢測網(wǎng)2016年1月9日刊載，http: //www .chinatesting.com.cn/0hyzx/b/20160110566_2.html，最后訪問日2017年9月21日。

[46]“汪遠明、唐曉靜與柳全昌、王麗芳、汪遠春房屋買賣合同糾紛再審案”，（2015）川民提字第35號，四川省高級人民法院。

[47]“沈陽聚隆建筑安裝工程有限公司于洪聚源分公司訴徐有平建設工程合同糾紛案”，（2016）黑02民終1918號，黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院。

[48]“常州任偉搭建有限公司與常州市華江建筑工程有限公司、常州君合科技股份有限公司建設工程合同糾紛案”，（2017）蘇04民終911號，江蘇省常州市中級人民法院。

[49]“張志初與寧波同三建設集團有限公司建設工程合同糾紛案”，（2016）浙02民終2431號，浙江省寧波市中級人民法院。

[50]“云恩國與宏鑫公司建設工程合同糾紛案”，（2016）鄂12民終1190號，湖北省咸寧市中級人民法院。

[51]“中鐵十八局集團建筑安裝工程有限公司與被上訴人朱國紅、李為建建設工程合同糾紛案”，（2015）漯民終字第376號，河南省漯河市中級人民法院。

[52]“孫風蘭與中國人壽保險股份有限公司東營分公司財產損害賠償糾紛再審案”，（2013）魯民提字第178號，山東省高級人民法院。

[53]《廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（粵高法[2017]151號）第22條、《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》（京高法發(fā)[2007]168號）第47條、《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第25條、《上海市中級人民法院建設工程施工合同糾紛審判實務相關疑難問題解答》第24條、《福建省高級人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件疑難問題的解答》第3條、《杭州市中級人民法院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》第2條第2款。

[54]（2017）浙民再16號。

[55]《廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（粵高法[2017]151號）第28條、《重慶市高級人民法院民一庭關于當前民事審判疑難問題的解答》第19條、《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號）第21條。

[56]目前，最高院發(fā)布的指導案例共87個，但尚無裁判要點專門針對表見代理的指導案例。