點評人丨徐宏偉老師

簡歷：

資深法律人，1993年獲得了律師執(zhí)業(yè)證，從事了2年的律師工作。從1995年開始一直在法院工作，有著20多年的法院工作經(jīng)驗。2016年從庭長職位退休。2017年受邀擔任贏了網(wǎng)法律意見書高級評審專家。

徐老師專訪見：專訪|贏了網(wǎng)法律意見書高級評審專家徐宏偉老師

案件簡介丨勞動糾紛

客戶2017年3月到公司工作，公司未給客戶繳納過社保。月基本工資為4500，公司主要拖欠加班費，客戶適用標準工時制，一個月工作267小時，公司拖欠加班費8000多元。目前客戶未離職，仍在與公司協(xié)商?？梢蕴峁┑淖C據(jù)材料有談話錄音、短信、聊天記錄。

法律意見樣例及點評

1.1 請求判令公司支付拖欠的勞動報酬8000元。

1. 可爭取的權(quán)益點（訴訟請求）是？ 

請求判令公司支付拖欠的勞動報酬8000元。

2. 可爭取本項權(quán)益的理由有哪些？ 

根據(jù)《勞動合同法》第三十條、第八十五條的規(guī)定，你于2017年3月入職，與該公司簽訂勞動合同尚未到期，每月基本工資為4500元，現(xiàn)在公司拖欠你267個小時的工資（含加班工資），加班費也是勞動報酬的一部分。因此你可以向勞動監(jiān)察部門舉報，由其責令公司支付勞動報酬，或者向法院申請支付令，要求支付你應(yīng)得的勞動報酬。再或者直接提起勞動仲裁，請求公司支付拖欠的勞動報酬。法律依據(jù)：《勞動合同法》第三十條：“用人單位應(yīng)當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當依法發(fā)出支付令?！钡诎耸鍡l：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應(yīng)當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：?。ㄒ唬┪窗凑談趧雍贤募s定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的?！?/p>

3. 爭取本項權(quán)益的可能性有多大？ 

50%—80%

4. 爭取本項權(quán)益存在的風險有哪些？ 

1、舉證責任方面，如何證明公司是惡意拖欠加班工資，這一點需要我方提供初步證據(jù)證明公司是如何計算確定的加班費。 

2、請求不當，預(yù)期過高的風險，這一點律師會把控好。 

3、被告是不是明確。 

4、需提供工資的銀行流水。 

5、公司拖欠工資是否有正當理由，如果有，會成為公司拒絕支付績效獎金的抗辯理由。 

6、因為你的工資為每月4500元，拖欠的報酬是8000元，關(guān)于加班費，是主動加班還是公司要求加班？若是該公司要求加班，是否有公司的書面通知可以證明？否則，公司可能會以員工自行加班且未向公司申請為由拒絕支付加班工資。

1.2 請求公司支付半個月工資的經(jīng)濟補償金（以前十二個月的平均工資為計算標準）。

1. 可爭取的權(quán)益點（訴訟請求）是？ 

請求公司支付半個月工資的經(jīng)濟補償金（以前十二個月的平均工資為計算標準）。

2. 可爭取本項權(quán)益的理由有哪些？ 

根據(jù)《勞動合同法》第三十八條、四十六條、四十七條的規(guī)定，您是2017年3月進入公司工作，到公司工作不滿半年，公司拖欠你的加班工資8000元，沒有及時足額支付勞動報酬，你可以以公司拖欠勞動報酬為由解除勞動合同并要求公司支付經(jīng)濟補償金。因此可以向公司主張半個月的經(jīng)濟補償金，按照前12個月的平均工資計算，基本工資加加班工資。法律依據(jù)：《勞動合同法》第三十八條：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（二）未及時足額支付勞動報酬的。”第四十六條：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的?！钡谒氖邨l：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！?/p>

3. 爭取本項權(quán)益的可能性有多大？ 

50%—80%

4. 爭取本項權(quán)益存在的風險有哪些？ 

1、如果想以公司未及時足額支付勞動報酬為由解除與公司的勞動合同，需要注意以下兩點，一是未足額支付，這一點比較好證明，二是需要證明沒有及時支付，如果公司正常發(fā)工資為每個月15號，則17號仍沒有發(fā)放，一般這種情況不會被認定為未及時發(fā)放，需要證明公司存在主觀惡意。 

2、工資的組成計算方式，加班證明等； 

3、工資的銀行流水，證明前12個月的平均工資水平，因入職不滿12個月，可按入職之后的月平均工資進行計算。 

4、如果要個人主動提出離職，應(yīng)當書面告知公司離職的原因是未足額支付勞動報酬，或者在離職時明確告知公司，如果沒有明確告知離職原因，法院可能不會支持本項訴訟請求。

律師爭取權(quán)益最大化的思路及方案可具體查看“可爭取的權(quán)益（訴訟請求）分析”和“律師代理策略”部分的內(nèi)容。

一、首先，你2017年3月入職，與該公司簽訂勞動合同尚未到期，現(xiàn)在公司拖欠你的加班費8000元。在你付出勞動后，公司應(yīng)該按照合同約定支付勞動報酬，但是公司現(xiàn)在卻拖欠你的工資，違反勞動合同法的相關(guān)規(guī)定。律師接受委托后，會審查您現(xiàn)有的證據(jù)，確定您的訴訟請求，然后根據(jù)您的訴訟請求收集證據(jù)：第一，需要證明您與該公司之間存在事實勞動關(guān)系，需要提供工作服、社保證明；第二，證明公司沒有及時足額支付勞動報酬，例如工資的發(fā)放記錄等；第三，公司的規(guī)章制度或者勞動合同里是否明確規(guī)定加班的程序以及流程，如果是該公司強制加班則我方是否有書面的證據(jù)予以證明?

二、其次，關(guān)于證明公司拖欠工資要求支付經(jīng)濟補償金的問題，是本案的重要爭議點。那么就需要提供證據(jù)證明你在2017年3月至今均按照公司規(guī)定，履行了工作職責，證據(jù)主要有您的工作記錄、打卡記錄等。其次需要證明公司對于支付勞動報酬這件事存在主觀惡意，一直在惡意拖欠工資。需要注意提交證據(jù)證明公司的惡意發(fā)放工資行為。如果到時候公司主張自己生產(chǎn)經(jīng)營困難并偽造了一些證據(jù)予以證明，這樣的話我方就可能陷于被動，經(jīng)濟補償金就不一定能拿到。還有最重要的一點就是，如果我方主動離職，需要向公司明確告知是基于公司的拖欠工資行為而申請離職，并且有相關(guān)證據(jù)予以證明。如果離職的時候沒有明確告知公司這一理由，則法院支持經(jīng)濟補償金的可能性較小。而且，因為您在公司工作未滿半年，但是馬上就要滿半年了，因此建議可以在滿半年之后提出離職，可以主張一個月的經(jīng)濟補償金。

三、從舉證的角度而言，司法實踐中如果勞動者主動提出被迫解除勞動關(guān)系宜提前通知用人單位。實踐中，常會發(fā)生勞動者在用人單位出現(xiàn)未及時足額支付勞動報酬的情形時，勞動者并不事先向用人單位告知自己的離職理由就離職的情形，在這種情形下，當勞動者向用人單位主張被迫解除好勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金之時，常會陷于“口水仗”之中，勞動者和公司各執(zhí)一詞，因此，可能會產(chǎn)生不利的訴訟后果，律師會為你把控風險。

四、關(guān)于公司未繳納社保的問題，因為這不屬于勞動仲裁的受理范圍，根據(jù)社保法第六十三條規(guī)定，用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構(gòu)責令其限期繳納或者補足。因此我方可以到社保部門投訴，要求該公司補繳社保。

1、勞動合同。 

2、用人單位基本身份信息。 

3、工資證明。 

4、打卡記錄。 

5、短信、錄音等。 

6、證人證言。 

7、工作服、工作證。 

8、無利害關(guān)系第三人證人證言。 

9、員工手冊或者公司的規(guī)章制度。 更具體的證據(jù)，需要由律師了解詳情之后確定、補充。

4.2 大致需要的時間、經(jīng)歷的流程。

1、和您電話聯(lián)系好時間之后，您帶材料來辦公室辦理委托手續(xù)，幫助您審查證據(jù)和調(diào)取案件其他的證據(jù)，比如對方企業(yè)的工商信息證據(jù)等。 

2、在證據(jù)準備完善后，3個工作日內(nèi)寫好訴訟材料，包括勞動仲裁申請書、證據(jù)目錄、代理詞，將證據(jù)整理編號，讓您查看，在您確認無誤之后，我們再去仲裁機構(gòu)立案，仲裁機構(gòu)會在收到材料之日起7天內(nèi)進行立案。 

3、仲裁機構(gòu)在立案之后會將我方的證據(jù)材料依法給對方，同時要求雙方在仲裁機構(gòu)規(guī)定的舉證時間內(nèi)提交證據(jù)材料，如果沒有在規(guī)定的時間提交證據(jù)材料，有可能在仲裁開庭的時候?qū)Ψ讲挥栀|(zhì)證。 

4、如果證據(jù)不充分，則需要進一步在舉證期限內(nèi)提供新的證據(jù)，有時需要在訴訟前申請仲裁機構(gòu)的調(diào)查令去調(diào)查取證。 

5、仲裁機構(gòu)會在立案之后15天左右安排開庭的，也有可能當庭調(diào)解或者訴前調(diào)解，如果調(diào)解成功，簽訂調(diào)解筆錄，如果無法調(diào)解，則庭審之后等待判決。仲裁機構(gòu)一般會在開完庭之后大概30天左右的時間郵寄判決書。