第三章PPP項目立項法律實務

一、配套政策

配套政策是指政府為了保證PPP項目的順利實施，在編制PPP項目實施方案時通常會考慮政府對PPP項目提供的配套政策，通過約定的方式將政府提供的優(yōu)惠、獎勵等轉(zhuǎn)化為政府履行的義務，政府允諾的配套政策的主要目的是提高PPP項目的效率，促進社會資本參與PPP項目。根據(jù)PPP項目的具體特點和可能的合作內(nèi)容的不同，需要政府提供的項目配套政策也可能完全不同。實踐中較為常見的政府配套政策如下：

(1)負責或協(xié)助獲取項目相關(guān)土地權(quán)利的配套政策

PPP項目的土地使用權(quán)的取得對于項目的開展實施具有重要的意義，大部分的PPP項目，尤其是基礎設施建設項目或其他涉及建設的項目，均會涉及項目用地問題。而政府允諾的關(guān)于土地權(quán)利的配套政策是關(guān)于在項目合作中涉及的土地方面的權(quán)利義務規(guī)定，通常包括土地權(quán)利的取得、相關(guān)費用的承擔以及土地使用的權(quán)利及限制等內(nèi)容。首先是土地權(quán)利的取得，根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，建設用地使用權(quán)的取得有有償和劃撥兩種方式。采用劃撥方式的，必須符合《土地管理法》第五十四條規(guī)定的土地使用用途：“（一）國家機關(guān)用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。”而PPP項目屬于城市基礎設施和公益事業(yè)，政府決定采用劃撥方式供給項目用地的，必須在編制項目實施方案時予以說明，并明確土地劃撥所需的相關(guān)審批。采用有償方式的，根據(jù)《土地管理法實施條例》第二十九條規(guī)定：“國有土地有償使用的方式包括：（一）國有土地使用權(quán)出讓；（二）國有土地租賃；（三）國有土地使用權(quán)作價出資或者入股?！眲t政府必須明確土地有償取得的方式。

在PPP實踐中，由政府方和項目公司中更有能力、更有優(yōu)勢承擔取得土地責任的一方負責取得土地。通常由政府方負責提供土地使用權(quán)，即以劃撥方式提供土地使用權(quán)。因為政府方是對土地使用權(quán)擁有一定控制權(quán)和管轄權(quán)的政府或政府部門，在我國的法律框架下，土地所有權(quán)一般歸國家或集體所有，由對土地使用權(quán)有一定控制力的政府方負責取得土地使用權(quán)更為便利；而且根據(jù)《土地管理法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實踐，對于城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地，大多采用劃拔的方式，因此由政府方負責取得土地使用權(quán)對于項目的實施一般更為經(jīng)濟和效率。如果項目公司完全有權(quán)、有能力根據(jù)我國法律規(guī)定自行取得土地使用權(quán)的，則可以考慮由項目公司自行取得土地使用權(quán)，但政府方應提供必要的協(xié)助。

首先是取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的費用，在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會涉及的費用包括：土地出讓金、征地補償費用（具體可能包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費等）、土地恢復平整費用以及臨時使用土地補償費等。在PPP項目實踐中，負責取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費用的有可能不是同一主體。實踐中即使由政府方負責取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和平整工作，也可以要求項目公司支付一定的相關(guān)費用，具體項目公司應當承擔哪些費用和承擔多少，需要根據(jù)費用的性質(zhì)、項目具體情況、項目的投資回報等進行綜合評估。

其次是土地使用的權(quán)利及限制，政府在編制項目實施方案時必須考慮針對土地使用權(quán)權(quán)利作出一定的限制，社會資本有權(quán)在項目期限內(nèi)獨占性地使用特定土地進行以實施項目為目的的活動。根據(jù)我國《土地管理法》規(guī)定，出讓國有土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承；劃撥國有土地使用權(quán)在依法報批并補繳土地使用權(quán)出讓金后，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。由于土地是專門實施特定的PPP項目而劃撥或出讓給社會資本的，為保證項目的穩(wěn)定，一般會約定未經(jīng)政府批準，社會資本或項目公司不得將該項目涉及的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方（2）提供相關(guān)連接設施

部分PPP項目的實施，可能無法由社會資本獨自完成，需要政府給予一定的配套支持，包括建設部分項目配套設施，完成項目與現(xiàn)有相關(guān)基礎設施和公用事業(yè)的對接等。實踐中，根據(jù)項目具體情況的不同，相關(guān)連接設施的提供主要方式包括：全部由政府負責建設或由項目公司和政府方共同負責建設。

相關(guān)連接設施全部由政府負責提供的，為確保該連接設施建設與項目建設和運營配合，項目實施方案一般會規(guī)定提供的連接設施的建設標準和時間期限，明確建設標準可以確保政府所建設的連接設施能夠與項目設施相連接，并且符合項目正常運營的要求，明確時間期限的主要目的是保證提供連接配套設施不影響PPP項目的政策運營，實踐中，若政府提供連接設施未按照約定的期限完成，將導致項目完工后無法開始運營。而且為預防政府無法按照約定的期限提供相關(guān)連接設施的，項目實施方案一般會約定救濟措施，即項目公司通過救濟措施可以獲得一定的救濟，如項目期限延長、損害賠償?shù)龋恋孬@取一樣，雖然政府承諾提供連接設施，但連接設施的費用可由雙方在合同中約定。

相關(guān)連接設施由項目公司和政府方共同提供的。項目實施方案中應明確約定項目公司和政府工作界面的劃分和溝通機制，工作界面劃分是指應清晰界定項目公司和政府各自承擔的工作內(nèi)容和范圍，而溝通機制是項目公司和政府在負責相關(guān)連接設施的建設過程中，涉及連接設施的連接協(xié)調(diào)工作，即需要協(xié)調(diào)兩部分工作的工程進度，保證工程進度的統(tǒng)一，實踐中常見的做法是明確約定各方的義務和責任范圍，具體內(nèi)容包括應建設的工程范圍、建設的標準以及完工時間和進度要求等；雙方互相通知和報告的義務，以確保一方能夠及時了解對方設施的建設情況。

（3）辦理有關(guān)政府審批手續(xù)

通常PPP項目的設計、建設、運營等工作需要獲得政府的相關(guān)審批后才能實施。為了提高項目實施的效率，政府在項目實施方案中可能會承諾協(xié)助項目公司獲得有關(guān)的政府審批。尤其是項目公司無法自行獲得或者由政府方辦理會更為便利的審批，項目實施方案甚至可能會直接規(guī)定由政府方負責辦理并提供合法有效的審批文件。但政府承諾的具體審批范圍以及承諾的方式，需要根據(jù)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定、項目具體情況以及獲得相關(guān)審批的難易程度作具體評估。

（4）防止不必要的競爭性項目

防止不必要的競爭性項目的承諾對于社會資本承擔項目需求風險的PPP項目而言屬于必備條款，因為在社會資本承擔項目需求風險的項目中，項目公司需要通過提供預測需求數(shù)量的公共產(chǎn)品或服務以回收投資并獲取收益，因此必須確保項目運營能夠?qū)崿F(xiàn)預測的需求量。若政府不同意防止不必要的競爭性項目，對于承擔項目需求風險的項目公司，項目附近有性能和技術(shù)條件相似的項目，將會嚴重影響項目運營的需求量，不利于調(diào)動社會資本的投資積極性。因此，為保證項目運營過程中穩(wěn)定的需求數(shù)量，政府必須對項目的需求數(shù)量進行較精確的預測，并評估其他類似項目對項目運營需求量的影響，若類似項目對需求量的影響較大，為吸引社會資本參與PPP項目，政府可以在項目實施方案中承諾在項目運營期限內(nèi)不在項目附近興建任何競爭性的項目，并最終將項目實施方案中的承諾約定在政府和社會資本簽訂的PPP項目協(xié)議中。

8、合同體系

項目實施方案中的合同體系內(nèi)容，是指政府在編制項目實施方案時對構(gòu)建政府和社會資本合作關(guān)系的安排設想，即政府與社會資本如何通過一系列合同合理構(gòu)建雙方的權(quán)利義務體系。常見的合同包括項目合同、股東合同、工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產(chǎn)品采購合同和保險合同等。而項目合同是PPP項目的核心。項目實施方案通過初步擬定項目的邊界條件，為PPP項目實施后續(xù)工作確定框架，如項目邊界條件是項目合同的核心內(nèi)容，主要包括權(quán)利義務、交易條件、履約保障和調(diào)整銜接等邊界。權(quán)利義務邊界主要明確項目資產(chǎn)權(quán)屬、社會資本承擔的公共責任、政府支付方式和風險分配結(jié)果等。交易條件邊界主要明確項目合同期限、項目回報機制、收費定價調(diào)整機制和產(chǎn)出說明等。履約保障邊界主要明確強制保險方案以及由投資競爭保函、建設履約保函、運營維護保函和移交維修保函組成的履約保函體系。調(diào)整銜接邊界主要明確應急處置、臨時接管和提前終止、合同變更、合同展期、項目新增改擴建需求等應對措施。

9、監(jiān)管架構(gòu)

監(jiān)管架構(gòu)是指政府在PPP項目中履行監(jiān)督管理責任的體系。雖然政府監(jiān)督管理PPP項目的目的是保證項目的順利進行，規(guī)范高效地提供公共服務產(chǎn)品或服務，但由于PPP項目不同階段的工作重點的不同，導致政府監(jiān)督管理的重點也存在差異，而且由于PPP項目事項涉及的行業(yè)較多，可能需要不同的政府部門對PPP項目實施監(jiān)管。因此有必要構(gòu)建PPP項目的監(jiān)管架構(gòu)。監(jiān)管架構(gòu)主要包括授權(quán)關(guān)系和監(jiān)管方式。授權(quán)關(guān)系主要是政府對項目實施機構(gòu)的授權(quán)，以及政府直接或通過項目實施機構(gòu)對社會資本的授權(quán)；監(jiān)管方式主要包括履約管理、行政監(jiān)管和公眾監(jiān)督等。

10、采購方式選擇

編制項目實施方案的最終目的是進行PPP項目采購工作，推進PPP項目的實施。PPP項目采購，是指政府為達成權(quán)利義務平衡、物有所值的PPP項目合同，遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，按照相關(guān)法規(guī)要求完成PPP項目識別和準備等前期工作后，依法選擇社會資本合作者的過程。選擇社會資本是整個PPP項目的發(fā)起點，如何通過競爭性的方式選擇合適的社會資本參與PPP項目對于項目的穩(wěn)定持續(xù)至關(guān)重要。但如何選揮社會資本，實踐中主要適用的是政府采購規(guī)范體系。

在PPP模式規(guī)范體系不完善的條件下，實踐中一般將PPP項目中選擇社會資本納入政府采購范疇，如財政部發(fā)布的《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》要求“探索創(chuàng)新適合政府和社會資本合作項目采購的政府采購方式。地方各級財政部門要會同行業(yè)主管部門，按照《政府采購法》及有：規(guī)定，依法選擇項目合作伙伴。要綜合評估項目合作伙伴的專業(yè)資質(zhì)、技術(shù)能力、管理經(jīng)驗和財務實力等因素，擇優(yōu)選擇誠實守信、安全可靠的合作伙伴”。此外財政部制定的《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》主要內(nèi)容是規(guī)范政府選擇PPP項目社會資本的行為。在政府采購規(guī)范體系中，依托于《政府采購法》，具體規(guī)范包括《政府采購法實施條例》《政府采購非招標采購方式管理辦法》《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》和《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》等規(guī)章制度，采用政府采購法規(guī)體系選擇社會資本的，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第四條規(guī)定：“PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構(gòu)應當根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當?shù)牟少彿绞健９_招標主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)明確、PPP符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項目?！币虼?/span>PPP項目選擇社會資本的方式包括，公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購，實踐中由政府或其授權(quán)主體根據(jù)項目的性質(zhì)和實際情況選擇合適的采購方式。

但應該注意的是，國家發(fā)改委頒布的PPP模式政策并未將PPP項目選擇社會資本視為政府采購，國家發(fā)改委制定的《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資[2014]2724號）規(guī)定“實施方案審查通過后，配合行業(yè)管理部門、項目實施機構(gòu)，按照《招標投標法》《政府采購法》等法律法規(guī)，通過公開招標、邀請招標、競爭性談判等多種方式，公平擇優(yōu)選擇具有相應管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的社會資本作為合作伙伴”?！墩少彿ā分皇沁x擇社會資本方式的眾多法律之一，此外《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)

營管理辦法》第十五條規(guī)定：“實施機構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項目建設運營標準和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經(jīng)營者?！奔刺卦S經(jīng)營項目也未納入政府采購規(guī)范體系。

雖然實踐中PPP項目選擇社會資本的方式的適用的規(guī)范體系并無明確的規(guī)定，但綜合財政部和國家發(fā)改委的相關(guān)政策文件可知，選擇社會資本的操作方式基本明確，因此政府在編制項目實施方案時，應依據(jù)《政府采購法》《招標投標法》及行政法規(guī)、規(guī)章的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當?shù)牟少彿绞剑_保選擇的采購方式符合法律規(guī)定的適用條件，PPP項目選擇社會資本方式的具體論述詳見第四章。

（二）項目實施方案的批準

政府編制PPP項目實施方案是政府實施PPP項目的重要依據(jù)，對于政府部門了解項目基本情況和合作的基本條件至關(guān)重要。而且PPP項目是引入社會資本提供公共產(chǎn)品或服務，影響社會公共利益，而且PPP項目合作期限長，為保證PPP項目的合規(guī)性，必須對項目實施方案進行審查批準。

實踐中，目前政府并未設置專門的部門負責PPP項目事務的管理，且規(guī)范層面對PPP項目實施方案的審查形式和負責主體并無明確的規(guī)定，目前效力層級較高的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十三條規(guī)定：“項目提出部門依托本級人民政府根據(jù)本辦法第八條規(guī)定建立的部門協(xié)調(diào)機制，會同發(fā)展改革、財政、城鄉(xiāng)規(guī)劃、國土、環(huán)保、水利等有關(guān)部門對特許經(jīng)營項目實施方案進行審查。經(jīng)審查認為實施方案可行的，各部門應當根據(jù)職責分別出具書面審查意見?！痹摋l規(guī)范的對象是特許經(jīng)營項目實施方案的審批機制，但該規(guī)定的主旨同樣適用于PPP項目，由于目前關(guān)于PPP模式的規(guī)范政策不完善，也未建立專門的政府部門負責PPP項目的監(jiān)督管理，為提高政府實施PPP項目的效率，財政部及國家發(fā)改委積極推進縣級以上人民政府建立有關(guān)部門參加PPP項目的協(xié)調(diào)機制，負責繞籌有關(guān)政策措施，并組織協(xié)調(diào)特許經(jīng)營項目實施和監(jiān)督管理工作。因此，針對政府或其授權(quán)主體編制的項目實施方案，應該由政府建立的PPP項目協(xié)調(diào)機制，即會同發(fā)改委、財政、城鄉(xiāng)規(guī)劃、國土、環(huán)保、水利等有關(guān)部門進行審查，并對項目根據(jù)職責分別出具審查意見。政府相關(guān)部門針對PPP項目實施方案出具書面審查意見后，由政府或其授權(quán)主體綜合各部門的書面審查意見，報本級人民政府或其授權(quán)部門審定特許經(jīng)營項目實施方案，確定項目實施機構(gòu)，項目實施機構(gòu)可以由政府行業(yè)主管部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機構(gòu)擔任。

因此，參考各地開展PPP項目的實踐經(jīng)驗及《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的相關(guān)規(guī)定可知，政府或其授權(quán)主體編制項目實施方案后，項目實施方案需要由各級政府相關(guān)職能部門審查，出具書面審查意見，最終交政府或政府授權(quán)主體批準。

第四章PPP項目社會資本的選擇

一、PPP項目選擇社會資本方式的比較

（一）公開招標的優(yōu)缺點

公開招標采購方法具有通過招標公告進行競爭邀請、投標一次性、按事先規(guī)定的選擇標準將合同賦予投標商、不允許同投標商進行談判等特點，被世界各國普遍的認為最能體現(xiàn)現(xiàn)代競爭精神，能有效地促進競爭、節(jié)約費用和實現(xiàn)高效率及其他采購目標。因此主要國際組織、各國或地區(qū)在其采購立法中都將公開招標采購方法包括在其政府采購制度中，并且將其作為優(yōu)先適用的采購方式。

若PPP項目選擇社會資本決定采用公開招標的方式，則整個招標過程（除去最后的采購確認談判）都是在公開狀態(tài)下進行的。為了確保招標程序的公開性，《招標投標法》明確規(guī)定招標人與投標人不準有私下的談判或者磋商，投標人不得有單獨與投標人查勘現(xiàn)場的行為。公開招標針對的是不特定的投標人，技術(shù)層面上可以保證投標人之間最大范圍和最大程度的競爭，也就保障了招標人的最大利益。公開招標禁止交易雙方面對面談判，招標的主動權(quán)掌握在招標人手中，投標人只能一次性評估出最合理的價格進行投標。因為公開招標具有一次性的特點，能夠保證投標人之間相互競爭，在投標的報價中報出合理價格中的最低價格才能實現(xiàn)中標目的。

但是公開招標也并非毫無缺點，雖然公開招標程序公開，但是招標程序耗時長且耗費較大。首先，僅公告之后到截止投標時間的法律規(guī)定期限比其他的競爭性談判即競爭性磋商的時間要長。其次，公開招標程序并不能保證招標程序的公開公正，實踐中部分投標人利用公開招標一次性報價的特點，互相串通“圍標”，導致招標結(jié)果存在不公正的現(xiàn)象。

（二）邀請招標的優(yōu)缺點

邀請招標除不需要在指定的媒體上發(fā)布招標公告，招標邀請的對象范圍特定，邀請招標的程序步驟與公開招標基本相同。與公開招標相比較，邀請招標只需向三個以上符合條件，資信良好的供應商發(fā)出邀請即可，邀請的社會資本范圍和資質(zhì)基本能確定，保證招標評標程序的效率。從實際操作效果來看，邀請招標雖然可以彌補公開招標的一些不足，比如在一些有特殊要求的項目中，對投標人的資質(zhì)和技術(shù)要求較高，或者一些經(jīng)濟效益不大的項目，采購人可以精準快速地找到投標人，節(jié)省了時間、降低了成本。但往往也會出現(xiàn)如一些負面的影響，如：直接邀請投標人會減少投標人之間的競爭性，串通投標也相對容易，使得招標效果不甚理想；一些地方和部門以保護本地企業(yè)為名借著邀請招標的名義，實施地區(qū)封鎖相行業(yè)準人限制等，主要原因是我國的《招標投標法》及其實施條例對邀請招標的限制規(guī)定較少，實施邀請招標的，《招標投標法》第十一條規(guī)定：“國務院發(fā)展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經(jīng)國務院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。”對采用邀請招標的，僅需政府或相關(guān)部門審批即可。而且《招標投標法實施條例》第八條規(guī)定：“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標：（一）技術(shù)復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認定?！睂嵤l例對邀請招標的適用條件的規(guī)定也比較籠統(tǒng)，項目實施機構(gòu)的自由裁量權(quán)較大，為實踐中的不規(guī)范操作提供了可能性。

（三）競爭性談判的優(yōu)缺點

競爭性談判屬于政府采購中非招標方式的一種，作為公開程度較低的選擇，它也設計了一系列盡可能保持公平的條件。比如選擇的有效供應商不少于三家，資質(zhì)審查的條件統(tǒng)一，答疑及查勘場地不能單獨進行以及公示談判結(jié)果等。

競爭性談判自身有其優(yōu)勢。首先，競爭性談判可以使采購人采取較強的主動性，相對于公開招標及邀請招標的一次性報價，采購人本身對高報價無能為力，只得接受。但是在競爭性談判中，由于有了談判環(huán)節(jié)，采購人對一些條件和要求掌握了一定的籌碼，也就對報價有了某種程度上的控制。其次，競爭性談判使采購人對一些技術(shù)復雜、性質(zhì)特殊項目的采購需求缺陷有了補充和修改，對于這些項目，往往在開始階段沒有辦法對技術(shù)或者報價有個很精準的掌握，只有在幾輪不斷地談判之后，從供應商處得到的了一些關(guān)鍵性的信息之后，才能盡可能地完善自己的采購需求，上述程序在公開招標或者邀請招標的方式下是無法實現(xiàn)的。最后，競爭性談判有一定的靈活性，采購時間及速度基本上可以由采購人控制，這樣在一些季節(jié)性時效性要求較高的項目上擁有效率優(yōu)勢，即花較少的采購時間能采購到質(zhì)量較高的服務。

但是競爭性談判在實際操作過程中也存在一些問題。比如對談判時間的長短以及談判時間的次數(shù)并無強制性規(guī)定，政府對談判一般擁有自由裁量權(quán)，因此政府在實踐中常常利用無限制的談判拖延時間來迫使談判的參與者退出談判，并未實現(xiàn)其提高采購效率的目的。再者談判的過程都是單獨與一家供虛商談判的，容易導致談判小組和供應商的串通作弊。事實證明，由于談判采購方式在透明度和競爭性上的劣勢，如果沒有基于長期的實踐經(jīng)驗和精湛的立法技巧對之規(guī)定嚴格的適用條件和規(guī)范的談判程序以及其他法律制度的配合適用，競爭性談判方式極易滋生腐敗和欺詐。因此美國和歐洲等國家的政府在政府采購歷史上，曾長期對談判性的采購方式心存戒備。我國推行政府采購的時間不長，而且公共支出效率缺乏的問題一直普遍存在。因此我國當前并不適宜像市場經(jīng)濟比較成熟、政府采購活動比較規(guī)范的國家和地區(qū)那樣廣泛的使用談判性采購方式，此外，競爭性談判最終仍采取低價中標原則，無法反映談判者在競爭性談判過程中體現(xiàn)的非價格優(yōu)勢因素。

（四）競爭性磋商的優(yōu)缺點

競爭性磋商采購方式是為了改善政府采購服務，推廣政府和社會資本合作(PPP)模式而規(guī)范的一種新型政府采購方式，財政部依據(jù)《政府采購法實施條例》第二十六規(guī)定的“國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式”制定《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫[2014]214號），該暫行辦法是政府適用競爭性磋商采購方式的主要規(guī)范依據(jù)。

財政部對競爭性磋商的解讀認為競爭性磋商采購方式是財政部首次依法創(chuàng)新的采購模式，核心內(nèi)容是“先明確采購需求、后競爭報價”的兩階段采購模式，倡導“物有所值”的價值目標；競爭性磋商和競爭性談判兩種采購方式在流程設計和具體規(guī)則上既有聯(lián)系又有區(qū)別：在“明確采購需求”階段，二者關(guān)于采購程序、供應商來源方式、磋商或談判公告要求、響應文件要求、磋商或談判小組組成方面的要求基本一致，在“競爭報價”階段，競爭性磋商采用了類似公開招標的“綜合評分法”，區(qū)別于競爭性談判的“最低價成交”。競爭性磋商最后的綜合評分報價的主要目的是為了在需要完整、明確的基礎上實現(xiàn)合理報價和公平交易，并避免競爭性談判最低價成交可能導致的惡性競爭，將競爭性磋商采購方式的功能聚焦到“物有所值”的價值目標上來。

通過對競爭性磋商的程序流程分析，可以發(fā)現(xiàn)，競爭性磋商的公告內(nèi)容相較于其他方式的內(nèi)容要多，其中多出了采購預算、采購需求、評審程序、價格構(gòu)成或者報價要求等內(nèi)容，從某種程度上來說，公告的內(nèi)容越多，公開化程度越是高，也就越容易達到公平公正的要求。

在期限的設置方面，競爭性磋商文件自發(fā)出之日起至供應商提交首次響應文件截止日的時間規(guī)定為不少于10日，而競爭性談判文件自發(fā)出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日的時間是不小于3日，磋商程序比談判程序?qū)χg的這段時間延長7日。而且在澄清或修改磋商文件到提交首次響應文件之間的期限也從競爭性談判規(guī)定的3日延長到5日。相對于競爭性談判程序而言，為預備參與磋商的供應商提供更多的時間準備，一定程度減少了因信息不對稱而給供應商帶來的不公平競爭可以有效保證競爭性磋商的公平公正。

（五）單一來源采購的優(yōu)缺點

單一來源采購的適用范圍有限，原因就是它只能選擇唯一的供應商或者提供者簽訂合同，單一來源采購方式就程序的競爭而言，其競爭性是最低的，例如在國家推動的熱電聯(lián)產(chǎn)項目中，由于行政區(qū)劃范圍內(nèi)僅有一個電廠項目，為實現(xiàn)熱電聯(lián)產(chǎn)的目標，政府只能跟熱電廠合作，由熱電廠負責供熱和管理。單一來源采購中采購人往往會處于不利的地位，有可能會增加采購的成本，也容易滋生徇私舞弊、索賄受賄的現(xiàn)象，所以這種方法必須嚴格限制。

二、PPP項目選擇社會資本的程序的法律問題分析

（一）PPP項目選擇社會資本與其他采購項目的區(qū)別

與傳統(tǒng)政府采購不同的是，PPP項目的采購屬于公共采購。即政府部門、事業(yè)單位、公共組織以及非營利的國有企業(yè)，用法定的形式和程序購買貨物、工程和服務的行為，它包括買斷、承包、租賃、許可權(quán)的轉(zhuǎn)讓等。對于PPP項目的采購與傳統(tǒng)模式的采購區(qū)別，具體內(nèi)容如下：

第一，PPP項目的采購需求非常復雜，難以一次性地在采購文件中完整、明確、合規(guī)地描述，往往需要合作者提供設計方案和解決方案，由項目實施機構(gòu)根據(jù)項目需求設計提出采購需求，并通過談判不斷地修改采購需求，直至合作者提供的設計方案和解決方案完全滿足采購需求為止。

第二，不是所有的PPP項目都能提出最低產(chǎn)出單價。有些項目如收費高速公路，可能要求報出最短收費年限，導致項目在采購環(huán)節(jié)無法實施價格競爭；還有些回報率低的公益性項目，政府還將延長特許經(jīng)營權(quán)限。

第三，PPP項目采購金額大，交易風險和采購成本運高于傳統(tǒng)采購項目，競爭程度較傳統(tǒng)采購項目低，出現(xiàn)采購活動失敗情形的機率也較傳統(tǒng)采購為高。

第四，PPP項目的采購合同比傳統(tǒng)的采購合同更為復雜，可能是一個合同體系，對采購雙方履行合同的法律要求非常高，后續(xù)的爭議解決也較傳統(tǒng)采購更加復雜。

第五，許多PPP項目屬于面向社會公眾提供公共服務，采購結(jié)果的效益需要通過服務受益對象的切身感受來體現(xiàn)，無法像傳統(tǒng)采購那樣根據(jù)采購合同規(guī)定的每一項技術(shù)、服務指標進行履約驗收，而是結(jié)合預算績效評價、社會公眾評價、第三方評價等其他方式完成履約驗收。

住房和城鄉(xiāng)建設部標準定額研究所李明哲在《PPP的認識誤區(qū)與公共服務改革》中也對這種區(qū)別做了具體解釋：“在PPP模式下，政府不再是公共產(chǎn)品（服務）的投資者和生產(chǎn)者，而是向私營企業(yè)采購大宗產(chǎn)品（服務）的機構(gòu)。傳統(tǒng)的政府采購一般是'付現(xiàn)’，即付出現(xiàn)金、即刻提貨，而PPP政府采購的重要特征是：政府'描述產(chǎn)出要求’，與私營企業(yè)簽訂20~30年的長期采購合同，私營企業(yè)按合同生產(chǎn)本該由政府生產(chǎn)、提供的產(chǎn)品（服務），企業(yè)主要承擔財務與市場風險，而政府則將短期投資變成長期向企業(yè)購買服務?！?/span>

（二）涉及工程建設內(nèi)容的PPP項目的性質(zhì)

PPP項目選擇社會資本被納入政府采購規(guī)范管理體系，即PPP項目選擇社會資本的實質(zhì)是PPP項目采購，PPP項目采購是指政府為達到權(quán)利義務平衡，物有所值的PPP項目合同，遵循公平、公開、公正和誠實守信原則，按照相關(guān)法規(guī)要求完成PPP項目識別和準備等前期工作后，依法選擇社會資本合作者的過程。根據(jù)《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第四條規(guī)定：“PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購項目實施機構(gòu)應當根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當?shù)牟少彿绞?。公開招標主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項目?！币虼?/span>PPP項目選擇社會資本的方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等方式，但不同的采購方式適用的條件存在不同，而選擇采購方式的首要條件是確認PPP項目的性質(zhì)，理由是《政府采購法》將政府采購項目劃分為三類，根據(jù)《政府采購法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱政府采購，是各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為?！币虼苏少彽膬?nèi)容包括政府采購工程、貨物和服務，PPP項目，特別是涉及工程建設內(nèi)容的PPP項目是屬于政府采購工程還是服務，直接影響項目實施機構(gòu)選擇具體采購方式的認定。

政府采購的工程是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。而政府采購服務是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。實踐中：新建或改擴建的PPP項目涉及工程建設的內(nèi)容。一種觀點認為，PPP項目的主要目的建設可運營的基礎設施，同時項目建設占據(jù)項目總投資的主要部分，項目運營只占項目總投資很小的一部分，因此PPP項目應認定為政府采購工程。另一種觀點認為，PPP項目是政府利用PPP模式與社會資本構(gòu)建的一種長期合作關(guān)系，由社會資本提供公共產(chǎn)品或服務。項目涉及的建設內(nèi)容只是實現(xiàn)社會資本提供公共產(chǎn)品或服務的重要組成部分，而且項目建設周期只占項目運營期的一小部分，政府和社會資本簽訂的PPP項目協(xié)議的內(nèi)容主要是約定項目的運營、移交等內(nèi)容，因此PPP項目應認定為政府服務。

若將涉及工程建設等內(nèi)容PPP項目認定為工程項目，根據(jù)《政府采購法》第四條規(guī)定：“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法?！奔错椖繉嵤C構(gòu)選擇PPP項目社會資本的，若決定使用招標方式，應適用《招標投標法》的規(guī)定，若項目實施機構(gòu)選擇非招標方式采購的，根據(jù)《政府采購法實施條例》第七條第一款規(guī)定：“政府采購工程以及與工程建設有關(guān)的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。”則應適用《政府采購法》及其實施條例規(guī)定的非招標采購力方式，具體的采購方式以《政府采購法》第二十六條規(guī)定的采購方式為準，因此若認定PPP項目屬于政府采購的工程類項目，可以選擇非招標采購的方式選擇社會資本。實踐中PPP項目選擇社會資本常用的采購方式為競爭性談判和競爭性磋商。競爭性談判采購方式，根據(jù)《政府采購非招標采購方式管理辦法》第三條規(guī)定：“采購人、采購代理機構(gòu)采購以下貨物、工程和服務之一的，可以采用競爭性談判、單一來源采購方式采購；采購貨物的，還可以采用詢價采購方式：（一）依法制定的集中采購目錄以內(nèi)，且未達到公開招標數(shù)額標準的貨物、服務；（二）依法制定的集中采購目錄以外、采購限額標準以上，且未達到公開招標數(shù)額標準的貨物、服務；（三）達到公開招標數(shù)額標準、經(jīng)批準采用非公開招標方式的貨物、服務；（四）按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的政府采購工程?！币虼苏少徆こ添椖?，若選擇適月非招標采購方式，項目必須屬于《招標投標法》及其實施條例規(guī)定的必須招標的工程建設項目以外的政府采購工程，而《招標投標法》第三條規(guī)定了工程建設項目招標范圍，且必須招標的投資規(guī)模范圍根據(jù)《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的規(guī)定確定，由于PPP項目屬于《招標投標法》第三條規(guī)定的“大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，且PPP項目投資規(guī)模較大，一般遠超過《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的標準，因此若定PPP項目為政府采購工程項目，適用競爭性談判采購方式存在障礙，僅在滿足《政府采購非招標采購方式管理辦法》第二十七條規(guī)定的條件下，可以適用競爭性談判方式，即招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的，或者重新招標未能成立的，可以采用競爭性談判方式選擇社會資本。競爭性磋商采購方式適用的主要依據(jù)是財政部制定的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，該規(guī)范的制定依據(jù)是依據(jù)《政府采購法》第二十六條第一款第（六）項規(guī)定。根據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條規(guī)定：“符合下列情形的項目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：（一）政府購買服務項目；（二）技術(shù)復雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；（三）因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的；（四）市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目：（五）按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目?！币虼巳粽J定PPP項目屬于政府采購工程項目，則PPP項目采用競爭性磋商采購方式必須滿足項目屬于《招標投標法》及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目。即，若認定PPP項目屬于政府采購工程項目，其直接適用競爭性談判采購方式或競爭性磋商采購方式存在法律障礙，應首先使用招標方式進行采購。

若將PPP項目認定為政府購買服務項目，項目實施機構(gòu)在選擇社會資本的采購方式仍以招標方式為主。需適用競爭性談判和競爭性磋商采購方式的，如果PPP項目達到公開招標數(shù)額的，則項目實施機構(gòu)在PPP項目選擇社會資本開始前，報上級主管部門同意即可。

因此關(guān)于PPP項目性質(zhì)的觀點，本書贊同將PPP項目認定為政府購買服務的觀點，雖然涉及工程建設內(nèi)容的PPP項目的工程建設占據(jù)項目總投資的絕大部分，但PPP項目的最終目的是通過合作機制由社會資本提供公共產(chǎn)品或服務，因此PPP項目的交易機構(gòu)的主要內(nèi)容是政府和社會資本的合作關(guān)系，而且PPP項目的運營周期長，PPP項目協(xié)議的主要目的是建立政府和社會資本的合作關(guān)系，因此PPP項目，無論是否涉及工程建設的內(nèi)容，均應認定為政府購買服務項目。但由于目前PPP模式的規(guī)范體系不完善，與《政府采購法》《招標投標法》等法律法規(guī)的銜接也存在適用上的不硫定性，在實踐中應根據(jù)項目實施機構(gòu)對具體項目的認定合理確定PPP項目的性質(zhì)，依據(jù)相關(guān)規(guī)定選擇合適的采購方式。

（三）'兩招”變“一招”的法律問題分析

項目實施機構(gòu)一般通過招標等競爭性方式選擇社會資本，PPP項目若涉及項目建設的，對PPP項目的施工，若達到《招標投標法》第三條規(guī)定的條件，應根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定按照招標程序選擇項目施工主體，但《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定：“除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊'情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：……（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供……”即在特許經(jīng)營項目中，如果已經(jīng)通過招標方式選定了社會資本，該社會資本依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供的，該工程的承包商、生產(chǎn)商或者提供商可以不進行招標選擇，而由項目實施機構(gòu)選定的社會資本自行承擔，即俗稱“兩招”變“一招”。

根據(jù)《招標投標法實施條例》第二條第二款“前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等：所稱與工程建設有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關(guān)的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務”。因此《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定的“建設”就是指施工，包括新建、改建、擴建及相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；“生產(chǎn)”是指生產(chǎn)貨物，包括生產(chǎn)設備、材料等；而“服務”是指提供勘察、設計、監(jiān)理等服務。

項目招標的范圍和標準，《招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”也就是在這三種情況下，不論是建設工程，還是生產(chǎn)貨物，或是提供服務，都需要進行招標。此外《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準》對項目招標數(shù)額標準有規(guī)定，達到以下標準的項目必須進行招標：“（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的?！?/span>

即在特許經(jīng)營項目中，項目實施機構(gòu)通過招標方式選擇社會資本，對項目建設的實施，必須判斷其是否屬于《招標投標法》規(guī)定的必須招標的項目，若滿足必須招標的條件，則特許經(jīng)營項目的建設部分必須招標，但《招標投標法實施條例》第九條笫三款規(guī)定，選定的特許經(jīng)營項目投資人可以自行建設、生產(chǎn)或提供的，可以不進行招標，即如果建設單位有了施工資質(zhì)就可以不對相對應的新建、改建、擴建及相關(guān)的裝修、拆除、修繕進行招標，如果有了生產(chǎn)貨物的資質(zhì)，就可以生產(chǎn)相應的設備、材料；如果有了設計、勘察、監(jiān)理的資質(zhì)，就可以提供相應的服務。

《招標投標法》第九條第三款的“自行”的情況至少包括三種情況，一是非聯(lián)合體投標的，中標的社會資本具有相應的能力；二是兩個以上企業(yè)法人組成的聯(lián)合體參與投標的，聯(lián)合體會員之一或全部會員擁有相應的能力；三是中標的社會資本的分公司或者分支機構(gòu)具有相應的能力。其中第一種情形是《招標投標法實施條例》第九條第三款規(guī)定的一般情形，分公司不具備獨立法人資格，而分公司的責任和義務由母公司承擔，因此可以認定為“自行”適用的主體，但子公司由于具備獨立的法人資格，因此不屬于“自行”的承擔主體范圍。

對于聯(lián)合體參與招標的，《政府采購法》第二十四條規(guī)定“兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購”。但值得注意的是，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十四條規(guī)定：“兩個以上供應商可以組成一個投標聯(lián)合體，以一個投標人的身份投標。采購入根據(jù)采購項目的特殊要求規(guī)定投標人特定條件的，聯(lián)合體各方中至少應當有一方符合采購人規(guī)定的特定條件。”《招標投標法》第三十一條規(guī)定：“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。聯(lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應當具備規(guī)定的相應資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級?！币虼舜_定聯(lián)合體成員是否符合《招標投標法實施條例》第九條第三款規(guī)定的“自行”的條件，必須結(jié)合《招標投標法》《政府采購法》等相關(guān)法律規(guī)范對聯(lián)合體成員資質(zhì)要求的規(guī)定進行認定。

《招標投標法實施條例》第九條第三款規(guī)定的是“已通過招標方式選定”的特許經(jīng)營項目投資人，在適用競爭性談判、競爭性磋商或單一來源采購等非招標采購方式選擇社會資本的，是否可以適用《招標投標法實施條例》第九條第三款的規(guī)定，上文已經(jīng)介紹了各種選擇社會資本程序的性質(zhì)及內(nèi)容，招標以外的方式如競爭性談判與競爭性磋商其實在前期的步驟與招標相同，也是發(fā)出邀請，只是最后在談判或者磋商的對象不是不特定的人，在從不特定人中的投標文件中先評選出特定的人，再對合同內(nèi)容進行談判。招標與非招標方式的適用對象不同，招標注重選擇的公正公開透明原則，在一般的項目下是比較理想的方式。但是有些項目技術(shù)復雜，很難在前期確定核心條款，必須經(jīng)過談判和磋商才能把核心條款固定下來。通過以上分析可知，聯(lián)合體對項目造成的影響，并不因選擇社會資本的方式不同而變化。所以筆者認為，經(jīng)過競爭性談判及磋商選出的社會資本，如果自行具有建設、生產(chǎn)或提供的能力，也可不進行二次招標。

（四）競爭性磋商采購方式與其他采購方式的銜接問題

財政部制定的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫[2014]214號）創(chuàng)設了一種新的政府采購方式，競爭性磋商采購方式在政府采購規(guī)范體系中屬于非公開招標的采購方式，但財政部制定的《政府采購非招標采購方式管理辦法》第二條第二款規(guī)定：“本辦法所稱非招標采購方式，是指競爭性談判、單一來源采購和詢價采購方式?！笨梢姼偁幮源枭滩少彿绞讲粚儆谡少彿钦袠瞬少彿绞健Ｔ谏r間上，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》的生效時間較《政府采購非招標采購方式管理辦法》晚，因此解釋上可以認定財政部制定的新的規(guī)范對以往的規(guī)范進行修正，但規(guī)范效力上，《政府采購非招標采購方式管理辦法》屬于部門規(guī)章，而《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》屬于部門規(guī)范性文件，顯然前者的效力高于后者，經(jīng)上述分析可知，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》在制定實施時，與《政府采購非招標采購方式管理辦法》的規(guī)定未做好銜接工作，導致適用過程中發(fā)生爭議。

在不同的采購方式之間，特別是在招標采購方式與競爭性磋商采購方式之間，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》未做好規(guī)范的銜接工作。一般而言，招標采購方式是政府采購中最常用的一種采購方式，大部分政府采購均適用招標采購方式，但實踐中，招標因為沒有供應商投標或者沒有合格標的，或者重新招標未能成立的而導致招標失敗的，如何完成采購工作是政府部門必須考慮的問題，根據(jù)《政府采購非招標采購方式管理辦法》第二十七條規(guī)定：“符合下列情形之一的采購項目，可以采用競爭性談判方式采購：（一）招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的，或者重新招標未能成立的；（二）技術(shù)夏雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；（三）非采購人所能預見的原因或者非采購人拖延造成采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（四）因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的?！备鶕?jù)該條規(guī)定，當政府適用招標方式采購未能實現(xiàn)采購目的的，政府可以通過競爭性談判方式繼續(xù)采購。

《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》中缺乏類似的招標采購方式與競爭性磋商采購方式的銜接。實踐中，若項目實施機構(gòu)通過招標方式選擇社會資本招標失敗的，能否適用競爭性磋商采購方式繼續(xù)采購在實踐中無明確規(guī)定。當然《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第四條規(guī)定：“達到公開招標數(shù)額標準的貨物、服務采購項目，擬采用競爭性磋商采購方式的，采購人應當在采購活動開始前，報經(jīng)主管預算單位同意后，依法向設區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準?！北緱l規(guī)定的主要目的是規(guī)范未開始采購程序的貨物或服務項目，若達到公開招標書額，經(jīng)主管預算蓽位同意后，經(jīng)政府批準的可以采用競爭性磋商采購方式，因此可以將政府招標失敗的項目納入規(guī)范適用的范圍，即在政府采用招標方式采購招標失敗后，政府決定采用競爭行磋商的方式，因為項目已達到公開招標數(shù)額，需要預算單位同意和政府的批準。此外根據(jù)《政府采購法》第三十七條的規(guī)定：“廢標后，除采購任務取消情形外，應當重新組織招標；需要采取其他方式采購的，應當在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準?！比繇椖繉嵤C構(gòu)在招標失敗后，決定采用競爭性磋商采購方式的，應按照《政府采購法》第三十七條的規(guī)定履行審批手續(xù)。