“非法占有目的”是刑法對一些財產(chǎn)型犯罪、經(jīng)濟型犯罪的犯罪構(gòu)成主觀要件的要求?！胺欠ㄕ加心康摹钡恼J定與否直接關(guān)系到罪與非罪，及相鄰罪名此罪與彼罪之間的確認。只有在理論上準(zhǔn)確把握這一概念的內(nèi)涵，在具體案件中，科學(xué)地運用證據(jù)規(guī)則進行認定，才能準(zhǔn)確適用法律。近期，我院審理了一批這一類型的案件（尤以詐騙類居多），所涉及到的法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，加上證據(jù)凌亂龐雜，處理起來較為棘手?；诖耍P者參閱了有關(guān)理論論著，有關(guān)司法解釋的理解與適用，作了一點粗淺研究，文字上未作深入推敲，邏輯上也未能完全嚴密，所以，定有不妥之處?？l(fā)于此，旨在開闊思路，對審判實踐有所裨益。

　　一、對“非法占有目的”概念的認識。

　　1、條文上的理解

　　刑法分則對一些財產(chǎn)型、經(jīng)濟型犯罪，明文規(guī)定了“以非法占有為目的”的主觀要件，即對“以非法占有為目的”的構(gòu)成要件予以明示，或者有類似的表述，如刑法192條、193條、224條、239條、271條、382條等規(guī)定集資詐騙罪、貸款詐騙罪、合同詐騙罪、綁架罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪等。此外，許多條文雖然沒有明文規(guī)定這一要件，但根據(jù)條文對客觀行為的描述，刑法條文之間的關(guān)系，也需要“以非法占有為目的”為要件，如刑法264條、266條、267條、274條等規(guī)定的盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等。在司法實踐中，我們就不能簡單地以罪刑法定為理由認為，只要是刑法條文沒有明文規(guī)定的要素，就不是成立某個犯罪要件要素。

　　2、對“非法占有”的解讀

　　“非法占有”字面上的意思可以理解為：行為人占有某項財產(chǎn)型經(jīng)濟利益，沒有法律上或者合同約定上的依據(jù)，而占有的行為。此處的“占有”與民法上的“占有”不是等同概念，也不是僅指事實上的支配和控制。如果將此處的“占有”理解為單純事實上的支配或控制，那么，盜用、騙用他人財物時，行為人事實上也非法支配或控制了該財物，這樣就會擴大了諸如盜竊罪、職務(wù)侵占、貪污、詐騙類犯罪的范圍，將諸如挪用型犯罪、騙取類犯罪（騙取貸款罪）、非法吸收公眾存款、故意毀壞財物類犯罪統(tǒng)統(tǒng)納入前述犯罪之列。這樣無疑就混淆了上述兩類犯罪的構(gòu)成。所以有必要將刑法上的“占有”和民法上“占有”區(qū)別開來。實際上，刑法上的“占有”，就是民法意義上的“所有”。只有作出這樣的理解，才能將上述兩類罪區(qū)別開來，不致在實踐中造成混亂。

　　這樣說來，刑法上的“非法占有目的”中的“占有”就是我們一般意義上的“所有”。“非法占有”亦即“非法所有”。民法上的所有權(quán)有四項權(quán)能，即占有、收益、使用、處分。只有非法地將犯罪對象（財物）的上述四項全能全部享有，才能達到“非法所有”的要求，“非法占有”僅僅是其中的一項而已。

　　二、對“非法占有（所有）”的認定

（一）民法上不予保護并不必然導(dǎo)致刑法上的“非法占有”。

　　民法上所有權(quán)的取得方式分為原始取得和繼受取得，原始取得包括先占、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、善意取得、添附（加工、混合、附合），繼受取得包括買賣、受贈、互易、繼承。這樣看來，“非法所有”就是行為人取得財物所有權(quán)，不具備上述法定形式。是否取得財物所有權(quán)不具備上述法定形式，就可以認定為刑法意義上的“非法占有（所有）”了呢？其實不然，2000年7月施行的最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規(guī)定定罪處罰。該司法解釋明確索取法律不予保護的債務(wù)，不足以認定為刑法上的“非法占有”。也就是說，對于一些不具有法律依據(jù)或合同上約定而取得的財物，不能一概認定為刑法上的“非法占有”，而對于為索取法律不予保護債務(wù)而引發(fā)的刑事案件，就不能認定行為人具有“非法占有（所有）的目的”

　　法律不予保護的債務(wù)包括哪些？司法解釋規(guī)定了“高利貸和賭債等”，但對“等”如何理解？筆者認為，對該“等”之含義，應(yīng)理解為與高利貸、賭債性質(zhì)相同的債務(wù)，如因非婚同居、不正當(dāng)兩性關(guān)系等行為產(chǎn)生“青春損失費”、“分手費”等有損公序良俗的債務(wù)；吸毒形成的債務(wù)；因托人情、找關(guān)系等請托形成的債務(wù)等，這些債務(wù)，法律都不予保護，起訴到人民法院的，都判決駁回起訴；已經(jīng)給付的部分，資金提供者主張返還的，不予支持。

　　具體分析這些債務(wù)形成的原因，不難看出，所謂的“受害方”在處分其權(quán)益時，是違背公序良俗的，這種違背社會道德的行為，自然要受到民事法律的否定，所以，這種債務(wù)關(guān)系，民事法律是不予保護的。但是，刑事法律評判的是行為人罪與非罪，此罪與彼罪，評判的標(biāo)準(zhǔn)是刑法規(guī)范關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定，而非社會公序良俗。進一步講，不遵守公序良俗所形成的權(quán)益，民事法律是不予保護的，但刑事法律不一定會作出否定評價。對于違背公序良俗而引起的索債行為，如果涉及到刑事犯罪，必須考慮其行為目的的現(xiàn)實性，應(yīng)當(dāng)以一個自然人的最低標(biāo)準(zhǔn)予以衡量。因為行為人的這種行為畢竟“事出有因”，被害人的先行為才是行為人行為的原因，其目的并不是無緣無故的純粹的“非法所有的目的”。所以，在對行為人的行為進行刑事評判時，必須考慮這個重要因素。

（二）“贓款”的去向與“非法占有目的”的關(guān)系

　　“非法占有目的”主觀性相當(dāng)強，直接證明的難度較大，如何準(zhǔn)確加以判斷是司法實踐中的難點。根據(jù)主客觀相一致的原則，“非法占有目的”的認定，既要避免單純根據(jù)損害后果進行客觀歸罪，也不能僅憑行為人自己的供述證明，而必須堅持在客觀基礎(chǔ)上的主觀判斷，即在查明客觀事實的前提下，根據(jù)一定的經(jīng)驗法則或者邏輯規(guī)則，推定行為人的主觀目的。在此時，“贓款”的去向就會成為推定行為人主觀目的的關(guān)鍵。

　　1、對于有確實充分的證據(jù)證明行為人有“非法占有目的”的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)以全部的金額來認定犯罪金額，即使行為人全部在案發(fā)前退還給被害人。這是因為，行為人以非法占有為目的，通過實施犯罪行為，已經(jīng)取得了財物，完成了犯罪構(gòu)成的全部要件，應(yīng)當(dāng)認定為犯罪既遂。犯罪既遂后，即使行為人立案前有退還非法占有款項的行為，一方面由于犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，犯罪行為的本質(zhì)屬性也不可逆轉(zhuǎn)。從程序的角度看，立案只說明案件已經(jīng)進入刑事訴訟程序，并不是衡量犯罪成立及形態(tài)的根據(jù)。在此情況下，退款對事實數(shù)額的認定不會產(chǎn)生影響，但對量刑會產(chǎn)生法定或酌定的從寬處理的作用。如果將立案前歸還或者能夠說明合理去向的數(shù)額從犯罪數(shù)額中扣除，不僅與犯罪構(gòu)成理論產(chǎn)生根本沖突，而且也與2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條所堅持的“詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”的規(guī)定相悖。

　　2、經(jīng)濟往來引發(fā)詐騙案件，“退贓”行為的性質(zhì)。在經(jīng)濟往來中，有時很難認定合同一方當(dāng)事人具有非法占有的主觀故意，所以，在因經(jīng)濟合同的簽訂、履行等因發(fā)的詐騙案件中，把案發(fā)前追回的被騙款項扣除，按最后實際詐騙所得認定犯罪金額。這樣，根據(jù)刑法主客觀相一致的原則，非法占有所指向或者說所能涵蓋的范圍，顯然以實際騙取的那部分財物更為妥當(dāng)，對于主動退還的部分，除非有其他強有力的證據(jù)或者存在某些特殊情況，否則較難判決行為人仍存在非法占有的目的。

　　3、“拆東墻補西墻”型的財產(chǎn)型犯罪的認定。由于行為人后次犯罪占有財物的主觀目的在于歸還上次非法取得的財物，并非用于揮霍等用。且前后行為存在牽連關(guān)系。所以與通常意義上的非法占有有所不同。因此，對于此類情況，就可以推定行為人對于已歸還部分不再有非法占有的目的。

　　4、對行為人未提供正常的社會服務(wù)行為性質(zhì)的認定。目前，我國處于社會轉(zhuǎn)型期，民眾的法治意識淡薄，社會管理存在諸多漏洞，諸如在就業(yè)、上學(xué)、參軍、職務(wù)晉升、工作調(diào)動、房屋拆遷、訴訟活動等方面，暗流涌動，“黑市”盛行，已經(jīng)成為一種常見的社會現(xiàn)象。對于由此引發(fā)的刑事案件，刑事法律必須作出合乎刑事法律精神的應(yīng)對。這類案件，在行為人接受請托，取得財物之初，是無法判斷其具有非法占有目的的。如果僅以行為人提供了非正常的社會服務(wù)，取得被害人的財物為由，認定其具有非法占有目的，未免苛求太嚴。在此情況下，行為人取得的財物的去向，即成為定案的關(guān)鍵。為準(zhǔn)確認定案件事實，應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置，由行為人來證明其所得財物的去向，如果該財物確實用于辦理委托事項（要有證據(jù)予以證實），盡管不一定合法（觸犯其他罪名另當(dāng)別論），但也不能完全反映出行為人有非法占有的主觀目的，所以，該部分財物也應(yīng)從犯罪金額中扣除。未用于委托事項（事實上作了其他支出，或者未有確實充分的證據(jù)證明其用于委托事項），且在刑事立案前未退還的財物，應(yīng)計入犯罪金額。

　　另外，我們當(dāng)前正在審理一批以村民委員會等村基層組織人員為主體的職務(wù)侵占或者貪污案件，這類案件為數(shù)不少，作案的手段都是套取、截留或者騙取集體或者國家的退耕還林等款項。其后，將其中一部分款項用于村里修路、接濟貧困戶等公用支出，一部分有其本人非法占有。對于因公支出部分應(yīng)否認定為犯罪金額，頗有爭議。有意見認為，在當(dāng)前“滅蚊拍蠅”的大環(huán)境下，不應(yīng)當(dāng)從犯罪金額中扣除。筆者認為，還應(yīng)當(dāng)堅持實事求是的原則，從這類案件的實際情況出發(fā)，本著刑法的謙抑理念進行分析認定。相當(dāng)一個時期以來，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對村社的管理存在疏漏，對一些退耕還林等補貼的發(fā)放監(jiān)督管理缺位，對于村委會基層組織人員而言，村集體無其他經(jīng)濟收益，作為村集體組織因公支出在所難免，其借發(fā)放征地、退耕還林等款項之機套取一些資金，一則用于村集體使用，二則用于個人占有，這種主觀心態(tài)則是職務(wù)侵占或者貪污的主導(dǎo)目的。如果不將用于村公用部分剔除，自然違背了主客觀相一致的刑法原則。說到底，因村公用支出應(yīng)當(dāng)從犯罪金額中扣除，其原因就在于，對該部分款額行為人是沒有非法占有目的的。

　　“以非法占有為目的”是侵財類犯罪成立的主觀要件。只有弄清這一概念的內(nèi)涵，并從證據(jù)的角度加以分析認定，才符合主客觀相一致的刑法原則，也才能做出罪行相一致的判決。

來源：刑二