盧志明　:淺談對來自無刑事責(zé)任能力人和動物的侵害行為可否防衛(wèi)

作者：盧志明　　

時間：2013/5/16　

　　論文摘要 防衛(wèi)行為已經(jīng)有很多結(jié)論了，不過，其中的來自無刑事責(zé)任能力人的行為，應(yīng)該允許受害人采取適當(dāng)方式，保護自己。這種適當(dāng)方式，既不是緊急避險，也不是假想防衛(wèi)，而是廣義上的自助行為——必要限度的傷害、限制人身自由等。對動物的侵害行為，應(yīng)當(dāng)允許受害人進行正當(dāng)防衛(wèi)，不光是緊急避險。

　　論文關(guān)鍵詞 無責(zé)任能力 互為假想 斗毆 防衛(wèi)

　　一、對無刑事責(zé)任能力人的侵害行為

　　刑法意義上的不法侵害行為是人的有罪過或有過錯的行為，但不能說主觀無罪過就是合法的行為，從形式違法性的角度說哦，違法就是違反客觀法秩序本身，是對實定法的否定。顯然，對無刑事責(zé)任能力人的侵害行為，法律并未加以否定，形式上雖未合法，卻不違法。但是，具有社會危害性的那些反社會的行為，雖然法未界定為不法行為，但其確對法總價值的破壞，對總價值下個人、社會的生活利益的侵害和威脅，造成了法所保護的價值的實質(zhì)受損。李斯特在其《刑法教科書》第四版中認為，“所有的犯罪都包含對法所保護的利益的侵害，……對法益的攻擊本身就是違法”。由此，違法行為以法益的侵害和威脅為內(nèi)容，刑法是為了更好地保護更大多數(shù)國民的利益而統(tǒng)治全社會的手段，故國民的利益受到侵害是違法性的原點。因此，可把違法行為定義為導(dǎo)致法益的侵害或危險的行為，有這種行為就會受到法律的否定評價。而無責(zé)任能力人的侵害行為，或因年幼無知（不滿14周歲的人），要么是一種生理上的病態(tài)反應(yīng)（嚴(yán)重精神病患者），此種行為雖然主觀上沒什么可非難處，但理解違法性不能僅從形式上看是否有現(xiàn)成規(guī)范的否定，因為社會生活的運行是不斷改變的，而法律規(guī)范的觸及則相對有限得多。

　　法律的存在有其現(xiàn)實意義，主要是對法益的保護，刑法的保護功能是指刑法對社會關(guān)系的維護作用。在社會生活中，國家、團體、社會、個人均享有各種權(quán)利，不同主體根據(jù)自己的權(quán)利與其他主體發(fā)生聯(lián)系，形成有序的社會關(guān)系。這種有序的社會關(guān)系又是社會發(fā)展的必要條件，對于破壞這種關(guān)系的人予以刑法上的制裁，從而保證社會關(guān)系的良好運作，便是刑法的一個重要功能。刑法的保護功能，是通過懲罰犯罪行為予以實現(xiàn)的。犯罪是最為嚴(yán)重的違法行為，因此國家對此類行為施以刑罰的懲罰，能夠?qū)Ψ缸镄袨橛枰源驌艉蛪褐?，使受到犯罪行為侵害的社會關(guān)系予以恢復(fù)；在被侵犯的社會關(guān)系不能得到恢復(fù)的情況下，對犯罪人予以非常痛苦的報應(yīng)性懲罰，使其認識到自己的行為侵犯了他人的權(quán)利，在今后的社會生活中，應(yīng)當(dāng)尊重他人的權(quán)利；對于那些對社會關(guān)系有最大威脅的人，采取適用死刑的手段，徹底地予以排害，從而保證社會關(guān)系的安定。與此同時，通過對實施犯罪行為的人進行懲罰，也滿足并進一步激發(fā)了人們的正義感，向公眾昭示權(quán)利的不可侵犯性和法律秩序的不可破壞性，從而產(chǎn)生警戒、教育作用，維護社會關(guān)系的安定。刑法的保護功能，是刑法的原始使命決定的。刑法從產(chǎn)生那天開始，就是以懲罰犯罪為使命。刑法完全是因為懲罰犯罪而存在，其內(nèi)容也完全是圍繞犯罪而展開。因此可以說，沒有懲罰犯罪的需求，就沒有刑法存在的必要，通過懲罰犯罪而維護社會安定，是刑法的首要功能，也是最主要的功能。我國刑法的保護功能，在立法上作出了明確規(guī)定。根據(jù)我國刑法典第2條的規(guī)定，可看出，刑法是通過懲罰犯罪行為達到保護社會秩序的目的的。在法律的眾多功能中，應(yīng)該說對法益的保護是核心，不管從哪個角度，目的只有一個，就是讓合法權(quán)益得到有效保護。

　　為什么會有刑法？因為有危害社會的行為存在，為維護社會正常的秩序，必須以國家強制力懲處犯罪行為。然刑法也允許自我救助，自救行為：指法益受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)的情況下，依靠自己的力量救濟法益的行為。無刑事責(zé)任能力人的侵害行為，必然對法益造成損害或威脅，因此，應(yīng)該允許權(quán)利人實施自助行為，就是公民在權(quán)利遭受不法侵害時，為保護自己的權(quán)利或使權(quán)利得以實現(xiàn)，在緊急情況下而為的限制他人自由、對其財產(chǎn)加以扣押或毀損的行為。自助行為又稱為自救行為，是自力救濟其權(quán)利之意。自助行為對自己權(quán)利的救濟有迅捷和代價低廉的優(yōu)勢，無刑事責(zé)任能力人的侵害行為，雖然不能成為現(xiàn)行法律否定評價的對象，也不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象，但應(yīng)當(dāng)讓行為人對此種侵害行為進行自力救濟，不能作為假想防衛(wèi)對待。

為何不直接讓行為人接受懲罰，而讓無辜者接受呢？盡管行為人主觀上無惡意，但客觀上卻造成或可能繼續(xù)造成損害，應(yīng)從主客觀出發(fā)，不能單看主觀方面。否則會放縱危害因素的繼續(xù)。因防衛(wèi)和避險所損害到的對象是截然不同的。根據(jù)“第二十條：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任?！彼裕?dāng)防衛(wèi)是針對行為者本身。根據(jù)“第二十一條：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責(zé)任?！彼?，緊急避險是針對行為者以外的對象。這樣，誰有責(zé)，誰受罰的法理在此就行不通了，法律秩序就需要重新塑造?？磥?，是需要讓行為者接受這種不利后果才適合現(xiàn)行法律秩序的。

　但這是否有客觀歸罪之嫌呢？客觀主義是以行為人的外部犯罪行為及其實際危害作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，換句話說，犯罪概念的基礎(chǔ)，可罰性及其刑法量的根據(jù)是客觀行為及其實際危害。犯罪時對社會現(xiàn)實危害的行為，若無客觀行為，就無犯罪；若僅以行為人的主觀惡意，作為處罰根據(jù)，就容易造成認定犯罪的困難和法官的任意判斷，破壞良好的法律秩序，濫殺無辜?？陀^主義重視行為，將表現(xiàn)于外的現(xiàn)實行為作為處罰基礎(chǔ)，。在客觀主義看來，雖說行為是意識的客觀化，現(xiàn)實化，內(nèi)心意識通過外部姿態(tài)在社會生活中得以實現(xiàn)，有意識賦予統(tǒng)一的意義時，就可以以行為來對待，但行為不只是意識的表明，還是意識上的實現(xiàn)，但是，不能將行為作為反映人格的事實來把握，人格高尚的人由于某種特殊原因也會犯罪，其人格也不完全是其行為的基礎(chǔ)。所謂“客觀歸罪”，是將行為的外在表現(xiàn)及結(jié)果事實作為認定犯罪和適用刑罰的唯一標(biāo)準(zhǔn)，至于行為人實施行為及造成結(jié)果時的心理態(tài)度則不予過問。這種觀點認為，犯罪的本質(zhì)在于行為所造成的客觀危害，刑罰的任務(wù)則是根據(jù)危害行為的性質(zhì)和程度對行為人進行處罰。客觀歸罪的特點是，無行為事實則無社會危害，有現(xiàn)實危害的行為才具有可罰性；其典型形式為“結(jié)果責(zé)任”或“事實責(zé)任”。這種客觀主義在實踐通常表現(xiàn)為，要么對缺乏主觀要件的意外事件、無責(zé)任能力人的侵害行為認定為犯罪，要么以行為造成的實際結(jié)果來確認犯罪性質(zhì)，無視行為人對結(jié)果所持的心理態(tài)度，從而導(dǎo)致客觀歸罪。因此，對無責(zé)任能力人的侵害行為認定為犯罪是屬于客觀歸罪，但這兒討論的讓行為者接受這種不利后果并不等于說對行為人定罪處罰，而是說允許受害人實施一定的自助行為，如對侵害人進行必要限度的傷害，人身自由的限制等。一定是必要限度，這兒的必要限度應(yīng)當(dāng)比其他正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度弱。懲罰一下侵害人，將其繼續(xù)侵害法益的能力控制在當(dāng)時，以免其蔓延，同時又保護了自己的合法權(quán)益。這就和客觀歸罪相去甚遠了，是為了更好的保護合法權(quán)益，又不至于損害無辜。

　　主觀主義認為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險性格。但現(xiàn)代科學(xué)表明，只有當(dāng)犯罪人的內(nèi)部危險性格表現(xiàn)于外時，才能認識其內(nèi)部的危險性格。在主觀主義看，具有法律意義的是行為人的人格，性格本身，故行為人內(nèi)心的、隱藏的實施某種犯罪行為的可能性，便是刑法的依據(jù)?？梢姡饔^主義同樣談到的都是定罪處罰，然而，刑法的否定并非都是定罪處罰，對侵害行為的否定還當(dāng)然包括對合法權(quán)益的保護，也要允許受害人采取適當(dāng)方式，保護自己。 
　　綜上，從違法的本質(zhì)，刑法功能，刑法存在依據(jù)，主客觀立場方面，可以看出，對無責(zé)任能力人的侵害行為，應(yīng)該允許受害人采取適當(dāng)方式，保護自己。這種適當(dāng)方式，既不是緊急避險，也不是假想防衛(wèi)，而是廣義上的自助行為——必要限度的傷害、限制人身自由等。 

　　二、來自動物的侵害行為 

　　正當(dāng)防衛(wèi)是針對行為者本身，緊急避險是針對行為者以外的對象。若不直接針對行為對象以消滅危險行為，而代之以他人權(quán)益去保護受害權(quán)益，這就舍近求遠，將簡單問題復(fù)雜化了。況且，還與法律的價值相悖。試想，若一條瘋狗向甲撲來，甲無權(quán)用隨身帶的鐵管打狗以自衛(wèi)，又如何避險呢，難道奪下旁人的貂皮大衣來阻擋嗎？《刑法》第二十條“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”由此，法律并未規(guī)定對動物不能防衛(wèi)，然法律卻規(guī)定了可對危害行為進行防衛(wèi)，就是人實施了不法侵害行為，進行防衛(wèi)，傷害了不法侵害人，也不負責(zé)任，何況是動物呢。甲若用隨身之物把狗打死了，是與否故意毀害財物呢，若是這樣，那人們就可以隨意將飼養(yǎng)的烈性犬放到公共場所，任其行為，想咬誰就咬誰，事后，若找得到狗主人，能夠證明他是故意或過失，之后才定責(zé)，若找不到或不能證明，那就只能算了。這，難道是法所追求的價值嗎？倘若受害者把狗打死，那狗主人多半會主動出來，以故意或過失毀壞財物為名，要求受害者賠償狗被打死造成的損失。這樣，對受害者就是極大地不公，對社會也是極端威脅。就是將公眾的安全置于人為的威脅下，造成人為的社會不和諧。再者，為何又要緊急避險呢？難道他人的權(quán)益就連一條狗也不如嗎？因此，對動物的侵害行為，應(yīng)當(dāng)允許受害人進行正當(dāng)防衛(wèi)，不光是緊急避險。