作者：蔣進 律師 　時間：2008年07月26日

    期待可能性理論之哲學基礎及判斷標準

  內容提要  期待可能性理論在大陸法系國家的刑法理論中占有相當重要的地位，并且在刑法立法和司法中也已經得到承認和采納。本文旨在探討期待可能性理論存在的哲學基礎，并在此基礎上分析期待可能性的判斷標準問題。

    關鍵詞  期待可能性  哲學基礎  判斷標準

    期待可能性理論誕生于20世紀初的德國，并得到逐步的完善與發(fā)展，影響日益廣泛，后傳來入日本與我國臺灣地區(qū)，為這些國家和地區(qū)的刑事立法與刑事司法所接受與采用，獲得了新的生命。從20世紀90年代開始，我國刑法學界開始關注該理論，本文旨在探討期待可能性理論存在的哲學基礎，并在此基礎上進一步分析期待可能性的判斷標準問題。

    一、期待可能性理論之含義及淵源

    “期待可能性”的含義，有廣義與狹義的區(qū)分。在廣義上，對犯罪行為人而言，是指行為人從實施該行為之際的內部的、外部的一切情形觀察，期待不實施該行為而實施其他適法行為是可能的情況。在狹義上，是指了解上述內部的實情，從行為之際四周的外部的情形觀察，期待不實施該違法行為而實施其他適法行為是可能的情況。[①]刑法學上，說到期待可能性時，很少指廣義的意義，可以說通常是指狹義的意義。如果行為人在實施行為時具有選擇合法行為的可能性，為有期待可能性，便應該受到懲罰。如果行為人實施行為時沒有選擇合法行為的可能性，為無期待可能性，不負刑事責任。

    期待可能性理論最早發(fā)端于19世紀末的德國。1897年3月23日德意志帝國法院第四刑事部所做的“癖馬案”的判例，成為期待可能性的理論淵源。該判決引起了德國刑法學界的極大興趣。1901年，德國學者麥耶發(fā)表了《有責行為及其種類》一文，最早將責任列入規(guī)范要素，首倡“規(guī)范責任論”。此后，在Frank、GoldSchmidt、Freudenthal、Schmidt等學者的進一步研究和修正下，使期待可能性理論得以確立和發(fā)展。昭和三年，期待可能性理論由日本學者木村龜二介紹到日本，并在日本產生了強烈的影響。經過學者們的不斷努力，現在期待可能性理論已成為德、日等大陸法系刑法學界的通說。德國不但在實務上，而且在立法例上都采用期待可能性理論；日本的一些判例中也滲透著期待可能性理論的思想，如白木屋失火案、第五柏島丸事件、被告虛偽陳述案等。我國臺灣地區(qū)的司法判例中也有具有期待可能性思想的判例。

    二、期待可能性理論的哲學基礎

    期待可能性理論認為，行為人在實施行為時，有選擇合法行為的可能性，那么就有期待可能性，這種情況下，行為人沒有選擇實施合法行為，而從事犯罪行為，就應該受到法律的懲罰。然而，行為人實施行為時，如果沒有選擇合法行為的可能性，那么這種情況下，就沒有期待可能性，行為人在這種情況下，對自己不得已實施的犯罪行為，不負刑事責任。

    由此可見，期待可能性理論，是一種出罪理論，適用期待可能性理論，旨在使行為人對其在無期待可能性的情況下實施的行為免予承擔責任，以體現刑法之“法不強人所難”之精神。那么，期待可能性理論便于責任問題密切相關。

    人是否要對自己的行為承擔責任？回答是肯定的。因為，如果人不用為自己的行為承擔責任，那么，人人都會各行其是，人與人之間的互相侵犯就得不到任何控制，人與人之間的關系就真的會如狼與狼之間的關系那樣，處于永遠的戰(zhàn)爭之中，社會也必然會走向毀滅。然而，人為什么要對自己的行為承擔責任？這牽涉到兩個問題，一是人的意志自由問題，一是法的歸責理論問題。            

    （一）期待可能性理論的哲學基礎是人的相對意志自由

    意志自由是一個居于罪過、責任、故意、過失這些具體刑法概念上位的哲學概念。“如果不能談論自由意志、人的責任、必然和自由的關系等問題，就不能很好地討論道德和法的問題”[②]。“責任原則是以個人的決定自由為邏輯前提的，因為，原則上只有在根據法律規(guī)范具備決定能力的場合，行為人才應承擔不抑制犯罪沖動、避免違法行為發(fā)生的責任”[③]

    關于人的意志自由問題，哲學上有很多主張，其基本觀點可以歸納為以下幾種：

    其一，不可知論。不可知論認為，人是否有意志自由是不可知的，人的認識是不可能廓清意志自由的問題的，意志自由的存在與否已經超越了人類的認識能力。

    其二，懷疑論。懷疑論認為，對于意志自由的問題，即使能夠知道它，那也是既不能否定也不能肯定的。

    其三，非決定論，也稱絕對意志自由論。即認為人的意志是自由的，它不受其他外在因素的影響和支配，自由是意志的本性。

    其四，決定論，也稱意志必至論。這種觀點認為人的意志不是自由的，意志是由質素、環(huán)境等各種因素決定的，意志自由與自然科學的一般規(guī)律兩不相容，人的意志、性格、信念乃至人類的一切現象都處在必然性的因果鏈條之中。正如霍爾巴赫所講的：“人從生到死，沒有哪一瞬間是自由的”，[④]“人的任何舉止都是不自由的；不難理解，甚至根據神學家們的概念，人的自由意志也是一種純粹的幻想。凡是有認為自由的人，只不過是一只把自己設想為宇宙支配者的蒼蠅，雖然蒼蠅本身事實上完全服從于宇宙的規(guī)律，不過自己并知道。”[⑤]

    其五，相對意志自由論。相對意志自由論認為，人的意志一方面是受到素質、環(huán)境等外在因素的影響；但另一方面，它又不是完全被動和毫無生氣的，它具有自己的能動性和創(chuàng)造性。人的意志不僅僅是被決定的，同時也是決定的，它是不斷更新的自由。相對意志自由論是對決定論與非決定論的折衷與調和，一方面，它擺脫了決定論的固有缺陷，沖破了機械因果決定論的束縛；另一方面，又它吸納了非決定論的理論養(yǎng)分，得到了道義倫理的有力支撐，相對意志自由論已經成為這一哲學領域最為有力的學說。

    期待可能性理論的哲學基礎正是相對意志自由論。人有相對的意志自由，一方面，人有選擇實施合法行為還是實施違法行為的自由，那么，基于人的自由意志而選擇實施的犯罪行為，行為人就應該對此承擔責任。另一方面，人沒有絕對的意志自由，人的意志受到外在因素的影響與制約，在行為當時的條件下，如果行為人沒有選擇實施合法行為的可能性，即沒有期待可能性，那么，要求行為人對自己不得已而實施的犯罪行為承擔責任，則是不合理的。

     按照相對意志自由論的觀點，人的意志既是決定的又是非決定的，既是自由的又是不自由的。那么，在具體情況下，就存在行為人能否按照自己的意志選擇行為的問題。如果行為人有選擇的自由，他可以實施犯罪行為，也可以不實施犯罪行為，然而他竟然不顧一切地違反法律的期待，選擇了犯罪行為，那么他的行為便是應當受到譴責的；如果在行為時，行為人沒有選擇的自由，他必然只能實施犯罪行為而不能實施其他行為，那么法律就沒有理由懲罰行為人，責任便失去了存在的余地。期待可能性正是從人的相對意志自由出發(fā)，對于具體情形下行為人的意志自由程度進行規(guī)范評價，從而確定有無從刑法上對其給與否定性評價并要求其承擔刑事責任的可能性。它一方面肯定意志的自由屬性，另一方面又承認這種自由受到限制。

    （二）與期待可能性理論相適應的歸責理論是規(guī)范責任論

    人為什么要為自己的行為承擔責任？法律為什么將責任歸結于行為人？以人的意志自由理論為前提，法律責任的歸責理論主要有三種，即道義責任論、社會責任論和規(guī)范責任論。

    首先，道義責任論以哲學上的非決定論為理論前提。道義責任論認為，人具有絕對的意志自由，具有責任能力的人應該對自己基于意志自由而實施的行為承擔責任，犯罪純粹是個人的理性自由選擇的結果，那么，人應該對自己自由意志下的犯罪行為承擔責任。道義責任論完全從非決定論出發(fā)，一方面，注意到了人的行為與自由意志的關系；另一方面，卻把人的意志自由絕對化，完全無視客觀環(huán)境對個人意志自由的影響與制約。

    其次，社會責任論以哲學上的決定論為理論前提。社會責任論認為，人的意志是不自由的，它受到外部環(huán)境的制約，實施犯罪行為不是人的自由意志選擇的結果，而是社會環(huán)境等外部因素決定的。刑法要求行為人為自己的行為承擔責任，不是基于人的自由意志的選擇行為，而是基于社會利益的保護，是為了使人實現在社會化。社會責任論完全從決定論出發(fā)，雖然意識到了社會外部環(huán)境對行為人之行為的影響，但是它完全無視人的意志自由，把人的行為完全歸結于社會外部環(huán)境，從而走向了另一個極端。

    最后，規(guī)范責任以哲學上的相對意志自由為理論前提。規(guī)范責任論從法律規(guī)范這一形式要素出發(fā)，有可能實現道義責任論與社會責任論的統一。正如德國學者所指出，“人在做出決定的瞬間，其行使自由幅度的可能性，受到許多客觀性因果因素所限制，如年齡、性別、出身、經歷、疾病、氣質、氣氛、疲勞度、興奮度、激情、國民性甚至涉及到風土、氣候等。”[⑥]一般認為，規(guī)范責任論是以道義責任論為基礎并對其修正而發(fā)展而來的，一些社會責任論者則認為，規(guī)范責任論是以社會責任論為基礎并對其修正而發(fā)展而來的。

    綜上所述，道義責任論貫徹非決定論的立場，植根于道義倫理的深層土壤，從意志自由的角度，對刑事責任的歸責基礎予以解說。而社會責任論則堅持決定論的觀點，奠基于社會需求的功利大廈，從防衛(wèi)社會的角度，對刑事責任的歸責基礎予以剖析。無論是從非決定論出發(fā)，還是從決定論著眼，都不需要考慮行為人在實施犯罪行為時有沒有可能選擇合法行為的問題，因為，這時行為人選擇合法行為都是必然可能的或是必然不可能的。而規(guī)范責任論采取了相對意志自由的理論預設，站在道義責任論的立場之上，對道義責任論予以有限修正，并以此為基礎對道義責任論和社會責任論進行調和，其核心要素便是期待可能性的觀念。

期待可能性理論承認，除了行為人的自身能力狀況外，客觀的外界因素也會影響其理性選擇，影響其行為動機的形成過程，最終決定行為人的行為符合刑法規(guī)范要求的可能性大小，明確將行為時選擇合法行為的可能性作為確認行為人罪過的核心要素。因此，期待可能性理論以人的相對意志自由為基礎，它與規(guī)范責任論相適應，能夠使罪責建立在更為科學與公正的基礎上。

    三、期待可能性的判斷標準

    期待可能性理論建筑在人的相對意志自由及規(guī)范責任論這一歸責理論的基礎之上，主要體現了刑法的出罪功能及刑法的人道性，刑法既有懲罰犯罪的功能，又有保障人權的功能，期待可能性理論主要體現的是刑法的人權保障功能，中心思想是“法不強人所難”。正如大塚仁所言，“期待可能性正是想對在強有力的國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”。[⑦]那么，如何確定某種情況下有無期待可能性就是一個較為重要的問題。關于期待可能性的判斷標準問題，大體上有以下幾種觀點：

    其一，行為人標準說。該說主張，以行為人行為時的具體情節(jié)、個人能力為標準，來判斷能否期待行為人實施合法行為。如果在當時的情況下不能期待該行為人實施合法行為，那么就缺乏期待可能性。德國學者Feudenthal、Heinitz，日本學者團藤重光、大塚仁持此主張。對行為人標準說，學者有很多的批判，比如，（一）使刑事司法不適當的弱化；（二）會造成極端的個別化，違反法的劃一性的要求；（三）確信犯常常沒有期待可能性而被判無罪。對此，大谷實指出：“然而，成為這個批判的前提的觀念是意思決定論，因為在這個立場所有的行為都是必然產生的，所以不可能采行為人標準說，但如果根據承認人的意思自由的立場，按照行為人標準說，適法行為期待不可能的場合極為稀少，沒有造成法律秩序松弛的情況，因而（一）的批判不妥當。其次，因為責任的判斷與違法性的判斷同樣是實質的、非類型化的，所以關于責任的強弱的個別化勿寧說是必要的，因而（二）的批判也沒有理由。再者，確信犯人的場合，是沒有行為人當時的具體情況，行為人的思想或世界觀成為動機促使犯罪的，因此，在具體的情況下，應當說是有適法行為的期待可能性的，所以（三）的批判也沒有中的。”[⑧]

    其二，平均人標準說。該說主張，應把平均人或通常人置于具體的行為人實施的犯罪情節(jié)中，以平均人為標準，來推斷行為人在行為的當時有無實施合法行為的期待可能性。如果對處于行為人狀態(tài)下的通常人、平均人，不能期待其實施合法行為，那么該行為人也不具有實施合法行為的期待可能性。德國學者Goldschmidt、Schmidt，日本學者小野清一郎、西原春夫等持此說。平均人標準說目前在日本是通說。對于此說，也有學者提出了批判，即認為“對平均人期待可能，對直接行為人不一定期待可能，在這種場合，對行為人追究責任，違反規(guī)范的責任論的旨趣，并且作為判斷的標準是不明確的。”[⑨]

    其三，國家標準說。該說主張判斷行為人有無實施其他合法行為的可能，應由國家建立一個統一標準，因為法律規(guī)范是國家意志的體現，是保護國家利益和適應法律秩序的要求的，德國學者E.Wolf、日本學者佐伯千仞等持此說。國家標準說招致了更多的批評，很多學者認為，國家標準說是以問代答，回避問題。

    其四，折中說。該說主張，將行為人和普通人標準兩項指標綜合起來進行分析，既要考慮行為人個人的特殊情況，也要考慮普通人的一般情況，只有將二者具體地結合起來，才能準確地判斷行為人行為時是否存在期待可能性。

    本文認為，期待可能性理論以人的相對意志自由及規(guī)范責任論為其存在的前提，該理論之存在之合理性正在與它體現了刑法對人性的關懷，那么，只有采納行為人標準說，將其作為判斷行為人在行為當時有無實施合法行為的期待可能性的標準，才不與期待可能性存在的理論前提相矛盾，才能夠符合期待可能性的宗旨，正如大塚仁所言，“期待可能性，其意向本來在于對行為人人性的脆弱給予法的救助，判斷其存否的標準也自然必須從行為人自身的立場去尋求。”[⑩]

   Abstract:The theory of Anticipated Possibility has a very important place in the ciminal law theory of continental law systerm countries .In these countries , the theory of Anticipated Possibility has been admited and adopted in the criminal legislation and judiciary .This airticle is tend to discuss the phiolosophy foudation of the theory , and to analisys the judge criterio.

[①] 馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學學報》2001年第1期。

[②] 《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版。

[③] [德]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版。

[④] [法] 霍爾巴赫：《健全的思想》(中譯本)，商務印書館1966年版，第76頁。

[⑤] [法] 霍爾巴赫：《健全的思想》(中譯本)，商務印書館1966年版，第78頁。

[⑥] [德]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版。

[⑦] 轉引自馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學學報》2001年第1期。

[⑧] [日] 大谷實：《刑法講義總論》，成文堂1998年版，366-367頁。

[⑨] 馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學學報》2001年第1期。

[⑩] [日] 大塚仁：《刑法概說》(總論)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第406頁。