【案情簡介】：

在認定“多次盜竊”次數(shù)時，能否將已被行政處罰的盜竊行為計算入內(nèi)，司法理論界和實踐界均有較大爭議。有人認為已被行政處罰的盜竊行為不應計算入“多次盜竊”的次數(shù)內(nèi);有人認為已被行政處罰的盜竊行為應該計算入“多次盜竊”的次數(shù)內(nèi)。以下是筆者對此問題的分析，僅代表個人觀點。

【律師意見】：

持反對意見者的主要依據(jù)是：已被行政處罰的盜竊行為計算入“多次盜竊”次數(shù)內(nèi)違背了禁止重復評價的原則。但筆者認為此種觀點具有不當之處，理由如下：

首先，禁止重復評價原則一般指不得對行為人的同一犯罪事實(行為、情節(jié))作出兩次或兩次以上的刑法評價，以致罪刑不均衡。已被行政處罰的盜竊行為計算入“多次盜竊”的次數(shù)是對此行為的行政法評價和刑法評價，而不是對此行為的重復評價。因此，已被行政處罰的盜竊行為計算入“多次盜竊”的次數(shù)并不違法禁止重復評價原則。并且我國刑法并不禁止已被行政處罰的違法行為再次被刑罰處罰，例如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條：盜竊公私財物，具有下列情形之一的，“數(shù)額較大”的標準可以按照前條規(guī)定標準的百分之五十確定：(一)曾因盜竊受過刑事處罰的;(二)一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的;…….。再如我國《刑法》第二百零一條：…….因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金;…….。

其次，持反對意見者還認為此種做法大大加重了對行為人的處罰。筆者認為，刑法規(guī)定多次盜竊(兩年內(nèi)盜竊三次以上)之所以與盜竊公私財物數(shù)額較大并列構成盜竊罪的立法目的是為了懲罰盜竊數(shù)額未達較大數(shù)額且有慣偷習慣的行為人，因為往往這種行為人具有很大盜竊較大數(shù)額財物的危險性，即把多次盜竊規(guī)定為盜竊罪更多地是為了懲罰慣偷行為及防患于未然。被行政處罰過的盜竊行為人兩年內(nèi)再次盜竊說明行政處罰并沒有很好地達到懲處違法行為和警醒違法人的目的，同時也能說明此盜竊行為人的危險性仍然很大。而對此類盜竊行為人進行懲罰正好符合“多次盜竊”構成犯罪的立法目的。因此，已被行政處罰的盜竊行為應計算入“多次盜竊” 的次數(shù)。

最后，筆者認為，若不把已被行政處罰的盜竊行為計算入“多次盜竊”的次數(shù)會極大地放縱違法行為。因為盜竊行為人兩年內(nèi)盜竊三次以上未達數(shù)額較大且已被行政處罰的，都不會構成犯罪，這樣對多次盜竊者就可以主動接受行政處罰而規(guī)避刑事處罰。

當然，已被行政處罰的盜竊行為計算入“多次盜竊”次數(shù)內(nèi)構成盜竊罪后，應當適用《行政處罰法》第二十八條“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期?！?/p>

綜上所述，筆者認為，已被行政處罰的盜竊行為應計入“多次盜竊的次數(shù)”，但已經(jīng)被行政拘留的，刑期應當折抵。

【法律規(guī)定】：

一、《中華人民共和國行政處罰法》

第二十八條　違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。

違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。

二、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》

第二條 盜竊公私財物，具有下列情形之一的，“數(shù)額較大”的標準可以按照前條規(guī)定標準的百分之五十確定：

(一)曾因盜竊受過刑事處罰的;

(二)一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的;

(三)組織、控制未成年人盜竊的;

(四)自然災害、事故災害、社會安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的;

(五)盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物的;

(六)在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財物的;

(七)盜竊救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的;

(八)因盜竊造成嚴重后果的。

第三條二年內(nèi)盜竊三次以上的，應當認定為“多次盜竊”。

三、《中華人民共和國刑法》

第二百零一條第一款　納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，在帳簿上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報的手段，不繳或者少繳應納稅款，偷稅數(shù)額占應納稅額的百分之十以上不滿百分之三十并且偷稅數(shù)額在一萬元以上不滿十萬元的，或者因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金;偷稅數(shù)額占應納稅額的百分之三十以上并且偷稅數(shù)額在十萬元以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍 以下罰金。