作者：北京國楓律師事務(wù)所 何帥領(lǐng)

盡管近年來合作開發(fā)房地產(chǎn)模式逐步規(guī)范為以合資設(shè)立項(xiàng)目公司的模式進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，但實(shí)踐中由于土地轉(zhuǎn)讓的限制較多，仍有很多土地轉(zhuǎn)讓合同、借款合同、房屋買賣及租賃合同以“合作開發(fā)”“合作建房”名義進(jìn)行，其中，名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為房屋買賣合同的情況仍然比較常見。2005年8月1日開始施行的最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”）第二十五條對(duì)名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為房屋買賣合同進(jìn)行了定性，但對(duì)該類型合同的認(rèn)定及效力方面并未明確規(guī)定，以下筆者就該類型合同的認(rèn)定及法律效力問題進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析和探討。

一、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為房屋買賣合同的認(rèn)定

《解釋》第十四條明確規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。由此可知，合作方共同出資、共享利潤(rùn)和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)具備三大法律特征。

《解釋》第二十五條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。根據(jù)上述規(guī)定，認(rèn)定名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為房屋買賣合同的條件是提供資金的當(dāng)事人（下稱出資方）不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只分配固定數(shù)量房屋，實(shí)際上就是不具備合作開發(fā)房地產(chǎn)合同共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的法律特征。具體而言，名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為房屋買賣合同的認(rèn)定條件如下：

1、須是出資方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

若合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的一方（下稱土地方）不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)只分配固定數(shù)量房屋，根據(jù)《解釋》第二十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而不應(yīng)認(rèn)定為房屋買賣合同。

比較復(fù)雜的情形是，

2、須是分配固定數(shù)量房屋。

若合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定出資方分配的房屋數(shù)量根據(jù)合作實(shí)際經(jīng)營情況確定，并不是分配到固定數(shù)量的，比如土地方與出資方按照最終實(shí)際經(jīng)營取得房屋總量的比例進(jìn)行分配，則該種約定實(shí)際上使出資方也承擔(dān)了經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為符合合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的條件。

另外，由于在實(shí)踐中不擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的一方通常并非是開發(fā)經(jīng)營的決策方，《解釋》第二十五條并未將出資方是否參與經(jīng)營作為認(rèn)定的條件之一。

盡管《解釋》的上述規(guī)定對(duì)有些合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的解決提供了一定的法律依據(jù)，但是，在真正適用上述規(guī)定時(shí)實(shí)際上存在諸多難點(diǎn)。在實(shí)踐中，也可能存在如下出資方式的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的情況：（1）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方則以部分資金作為出資并分配固定數(shù)量房屋；（2）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和資金作為出資，另一方則以土地使用權(quán)作為出資并分配固定數(shù)量房屋；（3）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方也以土地使用權(quán)和部分資金作為出資并分配固定數(shù)量房屋。（4）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方以非資金形態(tài)的實(shí)物（如建筑材料）或勞務(wù)作為出資并分配固定數(shù)量房屋。那么上述哪些情形屬于名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為房屋買賣合同哪？筆者認(rèn)為，第（1）種情形雖然出資人部分出資，仍應(yīng)認(rèn)定為房屋買賣合同，而土地方是否還部分出資，對(duì)于認(rèn)定結(jié)果沒有影響；第（2）種情形，因涉及到土地方分配固定數(shù)量房屋，應(yīng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（以獲取的房屋為對(duì)價(jià)，也可以理解為置換）；第（3）種情形則比較復(fù)雜，分配固定數(shù)量房屋的一方既是土地方又是出資方，若其投入的土地使用權(quán)及建設(shè)審批許可手續(xù)均統(tǒng)一辦在了對(duì)方名下，則該種情形既涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓又涉及房屋買賣，可以認(rèn)定該合作開發(fā)房地產(chǎn)合同為“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同+房屋買賣合同”；第（4）種情形一般出現(xiàn)在工程項(xiàng)目的材料供應(yīng)商、施工承包商與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為合作當(dāng)事人的情況下，盡管出資方并非以現(xiàn)金出資，其實(shí)質(zhì)上仍是不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)分配固定房屋，應(yīng)認(rèn)定為房屋買賣合同，只不過其購房款以實(shí)物或勞務(wù)方式支付而已。

出資方是否共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是判定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是否實(shí)為房屋買賣合同的關(guān)鍵，故對(duì)“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的確定也就成為了進(jìn)行上述認(rèn)定的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中需共同分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是指合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。共同分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)為經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，主要指合作雙方預(yù)期的利益目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)或者不能全部實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，而一般不包括由于一方過錯(cuò)導(dǎo)致的利益風(fēng)險(xiǎn)。由于合作開發(fā)的復(fù)雜性，在實(shí)踐中有很多情形并非能夠通過上述規(guī)定條件直接就可認(rèn)定為房屋買賣合同。

二、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為房屋買賣合同的效力

既然是名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為房屋買賣合同，那么對(duì)于此類合同效力認(rèn)定就應(yīng)依據(jù)有關(guān)房屋買賣合同的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于房屋買賣合同的效力的規(guī)定并不多，比較明確的規(guī)定就是，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[２００３]７號(hào)）第二條，該條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。

對(duì)于名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為房屋買賣合同是否可以適用上述規(guī)定，業(yè)界存在爭(zhēng)議，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該類房屋買賣合同簽訂時(shí)一般是在項(xiàng)目開發(fā)初期，房屋并未開始建設(shè)，應(yīng)該屬于房屋預(yù)售合同，適用上述規(guī)定認(rèn)定無效，但若后期取得商品房預(yù)售許可，則可認(rèn)定有效；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該類房屋買賣合同雖然屬于預(yù)售合同，但并不符合商品房針對(duì)不特定廣大消費(fèi)者銷售的特點(diǎn)，商品房預(yù)售許可制度的目的是維護(hù)廣大社會(huì)公眾購買商品房的利益，該類定向銷售給出資方的房屋并非商品房，所有不應(yīng)適用上述規(guī)定認(rèn)定此類合同無效。

筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)更為符合立法的本意，不宜以上述有關(guān)商品房預(yù)售許可的規(guī)定而認(rèn)定該類房屋買賣合同無效。而且，即使某些項(xiàng)目中該類房屋確屬商品房，按照上述規(guī)定，在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，也可以認(rèn)定有效。尤其是在合作合同涉及的項(xiàng)目系非商品房開發(fā)項(xiàng)目時(shí)，更不宜適用上述有關(guān)商品房預(yù)售許可的規(guī)定而認(rèn)定該類合同無效。

另外需要考慮的就是之前有關(guān)保底條款的相關(guān)規(guī)定。最高人民法院于1990年11月12日頒布的《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（下稱《解答》）中，對(duì)保底條款的效力問題作出了規(guī)定?！督獯稹返谒臈l明確規(guī)定聯(lián)營合同中的保底條款無效。而《解釋》第二十五條并未對(duì)該類認(rèn)定為房屋買賣合同的效力做出明確規(guī)定，其立法精神自然是不輕易認(rèn)定該類合同無效。這樣在兩司法解釋的實(shí)施中就存在一定矛盾。對(duì)于《解釋》與以前司法解釋不一致的處理辦法，《解釋》第二十八條第二款作出了相應(yīng)的規(guī)定，《解釋》施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與《解釋》不一致的，以《解釋》為準(zhǔn)。由此可以推出，《解答》中有關(guān)保底條款的規(guī)定在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域受到《解釋》的限制，由于《解釋》第二十四至二十七條既規(guī)定了土地方不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只分固定利益，也規(guī)定了提供資金的當(dāng)事人（投資方）不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只分固定利益的合同性質(zhì)認(rèn)定，因此可以理解為，保底條款相關(guān)規(guī)定在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域已基本不再適用。實(shí)際上，近年來的很多有關(guān)“明股實(shí)債”的司法判例，以及涉及保底條款的司法解釋（比如《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》）均以突破了《解答》中有關(guān)保底條款無效的規(guī)定。

綜上所述，由于合作開發(fā)房地產(chǎn)情形的多樣性，實(shí)踐中須根據(jù)個(gè)案具體情況來認(rèn)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是否實(shí)際為房屋買賣合同，對(duì)于該類合同效力的認(rèn)定也須具體情況具體分析，但總體趨勢(shì)上來說，該類房屋買賣合同多認(rèn)定為有效合同。

何帥領(lǐng) 北京國楓律師事務(wù)所 合伙人

業(yè)務(wù)專長(zhǎng)

房地產(chǎn)建筑工程 公司證券與并購 金融保險(xiǎn)

 如轉(zhuǎn)發(fā)本文，請(qǐng)注明作者及文章來源