…………………………………………………………

▼

在建設(shè)工程領(lǐng)域，當(dāng)事人約定仲裁條款的情形越來(lái)越普遍，但是圍繞著仲裁條款又極易產(chǎn)生糾紛，這無(wú)疑與合同當(dāng)事人快速、公正解決爭(zhēng)議的初衷相違背。下文通過對(duì)最高人民法院典型裁判文書的分析，對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域仲裁協(xié)議產(chǎn)生的問題、糾紛進(jìn)行總結(jié)，并根據(jù)司法實(shí)務(wù)的動(dòng)向，提出若干意見，希冀能幫助企業(yè)防范相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、仲裁條款約定不明的法律后果

《仲裁法》第16條第二款規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請(qǐng)求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項(xiàng)；（三）選定的仲裁委員會(huì)。但在實(shí)踐中，仲裁協(xié)議時(shí)常出現(xiàn)約定不明的情況，主要包括兩種情形：請(qǐng)求仲裁的意思表示不明和仲裁機(jī)構(gòu)的約定不明。

前者如（2013）民一終字第159號(hào)案，萬(wàn)利公司（承包人）與大元公司就工程價(jià)款結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議，萬(wàn)利公司起訴至法院，大元公司在一審答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，稱雙方爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)按照《建設(shè)工程施工合同》第37條約定提交由鄂爾多斯市仲裁委員會(huì)仲裁。萬(wàn)利公司則認(rèn)為盡管合同中爭(zhēng)議解決項(xiàng)目中填寫了“提交鄂爾多斯市仲裁委員會(huì)仲裁”，但是大元公司持有的文本上并未勾選這一方式，因此認(rèn)為雙方實(shí)際上未達(dá)成仲裁協(xié)議。最高院經(jīng)審查后支持了萬(wàn)利公司的意見，認(rèn)為雙方的確沒有達(dá)成一致的仲裁協(xié)議。

后者如（2014）民一終字第249號(hào)案，中銀公司對(duì)仲裁協(xié)議提出了異議，最高院經(jīng)審查后認(rèn)為：

雖然雙方約定的“呼和浩特市民事仲裁委員會(huì)”不存在，但是呼和浩特市的民事仲裁委員會(huì)只有呼和浩特仲裁委員會(huì)，故可以確定雙方約定的仲裁機(jī)構(gòu)是呼和浩特仲裁委員會(huì)。

（2010）執(zhí)監(jiān)字第137號(hào)案則更為典型，在該案中，宏珠公司與城建公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同第37.1條特別約定：“本合同在履行過程中發(fā)生的爭(zhēng)議，由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，提交工程當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會(huì)仲裁?！敝?，宏珠公司向法院起訴，城建公司提出管轄權(quán)異議。城建公司遂向赤峰市仲裁委員會(huì)提起仲裁，仲裁委員會(huì)作出了（2007）赤仲裁字第96號(hào)裁決書，確定宏珠公司給付城建公司工程款700萬(wàn)元及利息等。宏珠公司向巴彥淖爾市中院申請(qǐng)不予執(zhí)行，該中院認(rèn)為雙方當(dāng)事人之間仲裁條款約定不明確，裁定不予執(zhí)行，而內(nèi)蒙古高院則做出了相反的裁定。最高院經(jīng)過審查后認(rèn)為：

城建公司與宏珠公司在《建設(shè)工程施工合同書》中雖有將糾紛提交仲裁的意思，但其中的仲裁條款對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的約定表述為“工程當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會(huì)”，而“工程當(dāng)?shù)亍钡奈逶h及上一級(jí)行政機(jī)關(guān)巴彥淖爾市并沒有設(shè)立仲裁委員會(huì)，內(nèi)蒙古自治區(qū)則設(shè)立有多個(gè)仲裁委員會(huì)。該仲裁條款對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的約定并不明確。

并且，最高院認(rèn)為雙方實(shí)質(zhì)上未達(dá)成仲裁補(bǔ)充協(xié)議，故雙方仲裁協(xié)議無(wú)效。

通過以上案例可以看出，在“請(qǐng)求仲裁的意思表示不明”的判斷上相對(duì)簡(jiǎn)單，只需考察雙方當(dāng)事人有無(wú)達(dá)成一致的仲裁條款即可。而在當(dāng)事人出現(xiàn)“仲裁機(jī)構(gòu)約定不明”時(shí)，如何處理則顯得較為復(fù)雜。

首先，當(dāng)出現(xiàn)當(dāng)事人對(duì)“仲裁機(jī)構(gòu)約定不明時(shí)”時(shí)，根據(jù)《合同法》第125條第一款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照仲裁條款所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該仲裁條款的真實(shí)意思。

其次，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)仲裁法〉若干問題的解釋》第3條規(guī)定，當(dāng)事人之間就仲裁機(jī)構(gòu)約定不明時(shí)，關(guān)鍵看其約定能否指向具體的唯一的仲裁機(jī)構(gòu)。如上述（2014）民一終字第249號(hào)案中 “呼和浩特市民事仲裁委員會(huì)”雖然不存在，但是由于在呼和浩特只有一個(gè)民事領(lǐng)域的仲裁委員會(huì)，故通過解釋當(dāng)事人意思，可以確定具體的唯一的仲裁機(jī)構(gòu)，該仲裁約定應(yīng)視為有效。在該案中，最高院遵循了《合同法》關(guān)于“探求當(dāng)事人真意”的解釋規(guī)則，通過對(duì)當(dāng)事人仲裁約定的客觀解讀，得出當(dāng)事人之間存在確定的仲裁合意的結(jié)論，正所謂“誤載不害真意”。

但是，這種解釋也不能無(wú)邊無(wú)際，如在（2013）民二終字第123號(hào)案中，當(dāng)事人雖然約定了“陜西省經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會(huì)”，一方當(dāng)事人主張其約定的其實(shí)是西安仲裁委員會(huì)，其訴求未得到法院的支持，因?yàn)閮烧咴谧中?、讀音上存在較大的差別，陜西省作為一個(gè)大概念，不宜通過解釋直接限定為西安仲裁委員會(huì)。

在雙方當(dāng)事人對(duì)仲裁約定有重大分歧，而且不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為約定無(wú)效。也正是基于這一解釋原則，最高院在（2010）執(zhí)監(jiān)字第137號(hào)案中，認(rèn)為“工程當(dāng)?shù)亍钡奈逶h及上一級(jí)行政機(jī)關(guān)巴彥淖爾市并沒有設(shè)立仲裁委員會(huì)，內(nèi)蒙古自治區(qū)則設(shè)立有多個(gè)仲裁委員會(huì)，因此當(dāng)事人約定的工程當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會(huì)管轄的條款無(wú)效。易言之，由于解釋結(jié)果不具有唯一性，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為當(dāng)事人之間約定不明，未達(dá)成合意。在雙方未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的情況下，最高院遂依法認(rèn)定合同中的仲裁條款無(wú)效。

因此，當(dāng)出現(xiàn)當(dāng)事人“仲裁機(jī)構(gòu)約定不明”時(shí)，裁判者應(yīng)當(dāng)首先從合同解釋的一般規(guī)則入手，探尋當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，再根據(jù)當(dāng)事人的真實(shí)意思表示確定仲裁機(jī)構(gòu)是否具體且唯一，如果具體且唯一，則認(rèn)可其仲裁約定；反之，則否定其仲裁約定。

二、當(dāng)事人之間多份合同爭(zhēng)議管轄條款沖突的法律后果

在建設(shè)工程領(lǐng)域，黑白合同、合同變更、合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移等現(xiàn)象較為常見，當(dāng)事人之間存在相互沖突的多份合同時(shí)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定是一個(gè)司法上的難題。體現(xiàn)在仲裁條款上，當(dāng)事人之間簽訂的多份合同同樣可能存在相互沖突的情況。在這種情況下，一般而言，備案的中標(biāo)合同約定是否優(yōu)先、無(wú)效合同約定的仲裁條款是否有效、是否屬于仲裁約定變更等問題容易成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

（一）無(wú)效合同約定的仲裁條款是否有效

《合同法》第57條規(guī)定，合同無(wú)效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力?！吨俨梅ā返?9條第一款規(guī)定，仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力。由此可見，合同無(wú)效并不影響仲裁條款的效力。

如在（2015）民申字第3194號(hào)案中，四冶公司與眾品公司先后簽訂了多份合同，最先簽訂的一份有仲裁約定，雙方《補(bǔ)充協(xié)議》中稱如果多份合同約定不一致的，以第一份協(xié)議為準(zhǔn)。四冶公司之后以第一份合同屬無(wú)效合同，其約定的仲裁條款也自始無(wú)效。本案?jìng)浒傅闹袠?biāo)合同約定了訴訟，無(wú)效協(xié)議約定了仲裁，所以，仲裁協(xié)議無(wú)效。最高院經(jīng)審查后認(rèn)為，合同效力是實(shí)體審查范圍，雙方當(dāng)事人仲裁約定有效。

針對(duì)這種情況，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《仲裁法司法解釋》第,7條規(guī)定，當(dāng)事人約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無(wú)效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，另一方未在《仲裁法》第20條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。因此當(dāng)事人訂立了多份合同，其中一份約定仲裁，另一份約定訴訟的，屬于相互矛盾的或裁或?qū)徏s定，應(yīng)屬無(wú)效。筆者認(rèn)為，《合同法》第77條第一款規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。當(dāng)事人之間多份合同中的爭(zhēng)議解決條款不一致的，可以視為新約定對(duì)舊約定的變更。《仲裁法司法解釋》第7條中或裁或?qū)彈l款無(wú)效，應(yīng)當(dāng)限定解釋為同一份協(xié)議中約定了或裁或?qū)彈l款。

（二）備案的中標(biāo)合同約定是否優(yōu)先

在司法實(shí)踐中，很多時(shí)候當(dāng)事人提出合同無(wú)效，故仲裁條款無(wú)效，其實(shí)指的是存在“黑白合同”的情況下，黑合同由于違反《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律而無(wú)效[1]，故應(yīng)當(dāng)遵守備案合同的約定。在這種情況下，法院該如何處理呢？

最高院在對(duì)待這個(gè)問題時(shí)，沒能達(dá)成一致意見。

如在（2014）民一終字第249號(hào)案中，華廈公司（承包人）與中銀公司（發(fā)包人）簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，之后雙方就工程價(jià)款結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議。雙方在簽訂合同后，又簽訂了《中銀城市廣場(chǎng)工程2009年復(fù)工協(xié)議書》，該協(xié)議第十條約定：履行本協(xié)議如發(fā)生爭(zhēng)議由雙方協(xié)商解決；若協(xié)商不成，由呼和浩特市仲裁委員會(huì)仲裁。承包人認(rèn)為本案中的仲裁條款無(wú)效，其主要理由是本案事實(shí)及法律關(guān)系都是基于《建設(shè)工程施工合同》，且該合同已經(jīng)過建設(shè)行政主管部門備案，依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)備案的合同效力高于其他合同，而在該施工合同中沒有仲裁條款。

最高院經(jīng)審查后認(rèn)為：

雙方當(dāng)事人在《建設(shè)工程施工合同》中約定，在履行過程中發(fā)生爭(zhēng)議，協(xié)商不成的向有管轄權(quán)的法院起訴。但在《中銀城市廣場(chǎng)工程2009年復(fù)工協(xié)議書》中雙方又約定“履約本協(xié)議如發(fā)生爭(zhēng)議由雙方協(xié)商解決；若協(xié)商不成，由呼和浩特市仲裁委員會(huì)仲裁”，該約定應(yīng)視為雙方對(duì)爭(zhēng)議解決方式的變更，應(yīng)為有效。

但在（2014）民一終字第00067號(hào)案中，華創(chuàng)公司與建設(shè)公司之間存在多份《建設(shè)工程施工合同》，華創(chuàng)公司認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)遵守備案合同中仲裁條款約定，但建設(shè)公司認(rèn)為雙方實(shí)際履行的是建設(shè)公司所持的未經(jīng)備案的合同，而該合同約定爭(zhēng)議解決方式為：向工程所在地人民法院提請(qǐng)?jiān)V訟。最高院經(jīng)審查認(rèn)為：

實(shí)際履行是一個(gè)實(shí)體問題，不在管轄權(quán)異議成立與否的判斷中進(jìn)行考察。在備案合同與未經(jīng)備案合同約定的管轄條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以備案合同確定案件的管轄問題。所以，建設(shè)公司主張按照未經(jīng)備案的合同約定的解決爭(zhēng)議條款確定本案管轄問題，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

筆者認(rèn)為，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第21條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。根據(jù)通常理解，所謂“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”應(yīng)當(dāng)指工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工期條款等，爭(zhēng)議解決條款不應(yīng)該屬于“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”。因此，當(dāng)存在“黑白合同”的情況下，不能當(dāng)然以“備案的中標(biāo)合同”中的管轄條款作為認(rèn)定案件管轄的依據(jù)，且該條規(guī)定的僅是以備案的中標(biāo)合同約定作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

（三）如何認(rèn)定仲裁條款的變更

根據(jù)“備案的中標(biāo)合同約定優(yōu)先”的觀點(diǎn)，當(dāng)事人無(wú)權(quán)就爭(zhēng)議解決方式通過協(xié)商一致的方式進(jìn)行變更。但這一觀點(diǎn)明顯與《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第21條的規(guī)定相違背，也有違意思自治原則。《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第21條規(guī)定的是，當(dāng)“黑合同”約定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與備案的中標(biāo)合同不一致時(shí)，以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不包括爭(zhēng)議解決條款已如上述，即使實(shí)質(zhì)性內(nèi)容包括爭(zhēng)議解決條款，也僅僅是按照備案的中標(biāo)合同結(jié)算工程價(jià)款，而非完全按照備案的中標(biāo)合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)。因此，最高院在（2014）民一終字第249號(hào)案中的觀點(diǎn)符合司法結(jié)算的規(guī)定，應(yīng)予堅(jiān)持。

另外，根據(jù)民法原理，在兩種解釋方法都有一定依據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)盡量促成交易成功、促成合同有效的原則來(lái)選擇解釋路徑。根據(jù)這一民法精神，當(dāng)事人在備案合同之外約定仲裁條款的，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)原合同的有效變更。打擊陰陽(yáng)合同、黑白合同，并不代表否定當(dāng)事人正常的合同變更權(quán)。當(dāng)事人在備案合同之外，基于客觀情況另行訂立仲裁條款的，不會(huì)產(chǎn)生架空中標(biāo)合同、規(guī)避中標(biāo)行為和行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管的效果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

結(jié)合《合同法》第57條和《仲裁法》第19條第一款的規(guī)定，即使合同無(wú)效，合同中解決爭(zhēng)議的條款依然有效，且合同是否有效屬實(shí)體審查問題，并不屬于程序?qū)彶榉秶?。因此，存在“黑白合同”的情況下，應(yīng)以簽訂在后的合同中的管轄條款作為確定案件管轄的依據(jù)。

三、實(shí)際施工人是否受仲裁條款約束

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第26條第二款規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。該條的制定背景是農(nóng)民工討薪難，但是，本條對(duì)實(shí)際施工人這種追索特權(quán)的規(guī)定，在法律體系上產(chǎn)生了諸多問題，其中之一就是實(shí)際施工人起訴發(fā)包人的，是否應(yīng)當(dāng)受發(fā)包人與承包人之間仲裁條款的約束？

對(duì)此，最高院在不同的案件中表達(dá)了不同的觀點(diǎn)。如在（2014）民申字第1575號(hào)案中，最高院認(rèn)為：

實(shí)際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利，該規(guī)定是一定時(shí)期及背景下為解決拖欠農(nóng)民工工資問題的一種特殊制度安排，其不等同于代位權(quán)訴訟，不具有代位請(qǐng)求的性質(zhì)。同時(shí)，該條款規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，目的是防止無(wú)端加重發(fā)包人的責(zé)任。實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不能簡(jiǎn)單地理解為是對(duì)承包人權(quán)利的承繼，也不應(yīng)受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束。

但在（2015）民一終字第170號(hào)案中，最高院又認(rèn)為：

實(shí)際施工人向發(fā)包人森科鹽化公司和承包人建安建設(shè)公司主張支付工程款的權(quán)利，涉及實(shí)際施工人與承包人、承包人與發(fā)包人之間的工程款結(jié)算問題。但是，承包人與發(fā)包人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》已經(jīng)明確約定了仲裁條款，故雙方之間的工程款結(jié)算和支付等爭(zhēng)議，應(yīng)提交由雙方約定的仲裁委員會(huì)仲裁解決，不屬于人民法院主管范圍。

仔細(xì)分析最高院在上述兩個(gè)案件中的不同態(tài)度可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)最高院的觀點(diǎn)也并非是簡(jiǎn)單的矛盾，而是暗含著不同的前提。

具體來(lái)說(shuō)，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的案件，以工程價(jià)款是否確定為標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為兩種。一種是發(fā)包人與承包人之間工程價(jià)款已經(jīng)確定，一種是發(fā)包人與承包人之間工程價(jià)款尚未確定。與此相對(duì)應(yīng)，發(fā)包人提出的管轄權(quán)異議一般也分為兩種，一種是程序性抗辯，即認(rèn)為實(shí)際施工人也應(yīng)當(dāng)受仲裁條款約束，不得直接起訴至法院；一種則是實(shí)體性抗辯，即認(rèn)為本案中工程價(jià)款總額尚不確定，發(fā)包人與承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未經(jīng)仲裁裁決確定，在工程價(jià)款這一大前提尚未得到確定之前，實(shí)際施工人無(wú)權(quán)起訴至法院要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。

對(duì)于程序性抗辯，最高院的態(tài)度是明確地不支持。最高院認(rèn)為由于實(shí)際施工人的追索權(quán)是一種法定權(quán)利，實(shí)際施工人也不是建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人，故其不受合同約定的仲裁條款約束。

對(duì)于實(shí)體性抗辯，最高院在判例中形成了支持的傾向觀點(diǎn)?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第26條第二款規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。因此，發(fā)包人是否欠付工程價(jià)款是實(shí)際施工人請(qǐng)求權(quán)成立的前提條件。而這一前提條件是否成立，在發(fā)包人與承包人的法律關(guān)系中，又非得經(jīng)過仲裁確認(rèn)不可。故在上述（2015）民一終字第170號(hào)案中，最高院認(rèn)為在承發(fā)包雙方約定仲裁的情況下，實(shí)際施工人無(wú)權(quán)向法院起訴發(fā)包人主張工程款。

盡管如此，實(shí)際施工人是否受仲裁條款限制仍然是一個(gè)司法上的難題，程序性抗辯與實(shí)體性抗辯的區(qū)分也并不明確。但是這至少給我們提供了一個(gè)思路，在類似案件中提起管轄權(quán)異議時(shí)，應(yīng)盡量采取實(shí)體性抗辯，提出實(shí)際施工人的請(qǐng)求權(quán)以仲裁裁決確定的工程價(jià)款為前提。

但是，筆者仍然認(rèn)為，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程款權(quán)利時(shí)應(yīng)受承發(fā)包雙方的仲裁條款約束。正如最高院在（2014）民申字第1575號(hào)案中所說(shuō)的，實(shí)際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利，是在一定時(shí)期及背景下為解決拖欠農(nóng)民工工資問題的一種特殊制度安排。但從法理上講，這種特殊制度安排并不具有合法性和妥當(dāng)性。因此，實(shí)際施工人在向發(fā)包人主張工程款權(quán)利時(shí)，不應(yīng)該過分加重發(fā)包人的責(zé)任，也不應(yīng)該無(wú)端剝奪發(fā)包人根據(jù)其與承包人之間的仲裁約定來(lái)排除法院管轄的權(quán)利。

四、風(fēng)險(xiǎn)防范建議

通過上文的分析可以發(fā)現(xiàn)，仲裁條款看似簡(jiǎn)單，實(shí)則極易引起爭(zhēng)議，因此，當(dāng)事人在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)，盡量減少爭(zhēng)議，降低風(fēng)險(xiǎn)。

1 . 合理起草仲裁條款

根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備請(qǐng)求仲裁的意思表示、仲裁事項(xiàng)以及選定的仲裁委員會(huì)。仲裁事項(xiàng)不得超過法律規(guī)定的仲裁范圍，合同簽署人應(yīng)當(dāng)具備完全民事行為能力，且不得采取欺詐、脅迫等不法手段訂立仲裁協(xié)議。

《仲裁法司法解釋》詳細(xì)列舉了仲裁協(xié)議無(wú)效的情形。根據(jù)該解釋，仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)；當(dāng)事人約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無(wú)效。

基于上述規(guī)定，當(dāng)事人在約定仲裁條款時(shí)，一定要確定明確的仲裁機(jī)構(gòu)，且不可作出或裁或?qū)彽募s定。實(shí)踐中，當(dāng)事人最容易疏忽的一點(diǎn)是在合同中約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱與官方名稱不符。這種情況在民法理論上屬于“誤書”，是錯(cuò)誤的一種情況。原則上，法律解釋應(yīng)遵循“誤載不害真意”的原理，但是由于合同是雙方法律行為，故解釋行為一定要站在客觀的立場(chǎng)上。在當(dāng)事人錯(cuò)誤很離譜，根本無(wú)法辨別其真意的情況下，法院一般會(huì)認(rèn)為仲裁協(xié)議無(wú)效。故這警示我們，在仲裁條款起草時(shí)一定要查明仲裁機(jī)構(gòu)的官方名稱，避免引發(fā)不必要的訴訟。

2 . 管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出

實(shí)踐中，當(dāng)事人之間可能的確存在有效的仲裁協(xié)議，但其中一方惡意向人民法院起訴。這種情況下，根據(jù)《民事訴訟法》第127條第一款規(guī)定，當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出管轄權(quán)異議。另外，《仲裁法司法解釋》第13條第一款規(guī)定，依照仲裁法第20條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前沒有對(duì)仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議無(wú)效的，人民法院不予受理。因此，合法、及時(shí)地提出管轄權(quán)異議就非常重要，否則仲裁協(xié)議將成為一紙空文。

3 . 存在多份合同的情況下應(yīng)明確效力等級(jí)

在建設(shè)工程領(lǐng)域，當(dāng)事人之間存在多份合同可謂是一種常態(tài)。一是由于行業(yè)有一些潛規(guī)則，二是由于建設(shè)工程施工合同作為一種繼續(xù)性合同，歷時(shí)較長(zhǎng)，補(bǔ)充協(xié)議、合同變更等不時(shí)發(fā)生。因此，在存在多份合同時(shí)，作出效力等級(jí)的特別約定就格外重要。

4 . 實(shí)際施工人起訴發(fā)包人，發(fā)包人最好提出實(shí)體性抗辯

根據(jù)上文分析，發(fā)包人與承包人之間存在仲裁協(xié)議的，其針對(duì)實(shí)際施工人的起訴提出管轄權(quán)異議的，最高院會(huì)區(qū)分程序性抗辯和實(shí)體性抗辯而作出不同的處理。針對(duì)發(fā)包人提出實(shí)體性抗辯的，最高院一般支持發(fā)包人的抗辯。因此，發(fā)包人在提起這類管轄權(quán)異議時(shí)，最好能提出實(shí)體性的抗辯。

結(jié)語(yǔ)

雖然仲裁對(duì)仲裁條款的效力要求頗高，但是只要當(dāng)事人約定的仲裁條款能夠明確表達(dá)選擇仲裁的意思表示，且能夠明確唯一的仲裁機(jī)構(gòu)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力，即使合同無(wú)效，也不應(yīng)影響仲裁條款的效力，另外，若存在“黑白合同”，則應(yīng)該按簽訂在后的協(xié)議確定爭(zhēng)議解決方式。在實(shí)際施工人起算發(fā)包人的情況下，原則上應(yīng)受承發(fā)包雙方之間的仲裁條款的約束。