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孫憲忠:中國《民法總則》分析

 ljh7099 2017-11-08


隨著《民法總則》的生效實(shí)施,我國社會進(jìn)入了“民法典”時代。為積極應(yīng)對新時代社會迅速發(fā)展引發(fā)的律師訴訟領(lǐng)域的新問題,更新訴訟理念、提升訴訟技能,10月26日,南京市律師協(xié)會和京都律師事務(wù)所共同組織的“民刑訴訟律師實(shí)務(wù)論壇”在南京召開。全國人大代表孫憲忠教授、全國律協(xié)刑事委員會主任田文昌律師、南京大學(xué)博士生導(dǎo)師孫國祥等法界大咖到會報告,最高法院原高級法官王憲森等京都律師團(tuán)隊講解民刑訴訟領(lǐng)域諸多難題和訴訟技術(shù)。


全國人大代表、社科院研究員、博士生導(dǎo)師孫憲忠作題為“中國《民法通則》分析”的專題報告。以下內(nèi)容根據(jù)孫憲忠教授的現(xiàn)場發(fā)言整理。


《民法總則》于2017年3月完成制定并表決通過,于同年10月頒布實(shí)施。《民法總則》的出臺標(biāo)志著中國民法典編撰邁過“第一步”,正在邁開“第二步”即民法典編撰的其他工作。


全國人大代表、社科院研究員、博士生導(dǎo)師孫憲忠作題為“中國《民法通則》分析”的專題報告


一、民法典編撰采取“兩步走”方案


我曾在2013年至2014年的立法議案中提出“兩步走”的方案,即第一步完成《民法總則》的制定,第二步陸續(xù)完成各分則的編撰,立法采納了這一提案。之所以采取“兩步走”的方案,其原因有兩個方面,一是1986年制定的《民法通則》已嚴(yán)重滯后脫離現(xiàn)實(shí)需要,通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)《民法通則》中156個法律條文真正被司法適用所援引的不過十幾條,而且多數(shù)是涉及宣告失蹤、宣告死亡等特別程序事項的。其他條文或者被廢止,或者被新的法律所替代,制定《民法總則》替代《民法通則》已經(jīng)成為歷史趨勢,而且從法律編纂的角度看,《民法總則》的制定是一個重新制定的步驟。另一方面是其他分則法律規(guī)范情況不統(tǒng)一,像《合同法》《物權(quán)法》等法律制定時間不長,需要修改的部分不多,像《家庭法》《繼承法》等法律雖制定時間較長,但爭議相對較小,因此這個過程需要根據(jù)不同立法進(jìn)程和迫切程度分別編纂,它是一個法律修訂的過程。


二、民法在整個法律體系中的地位


民法在整個法律體系中究竟是作為一個部分法而存在,還是作為一個基本法而存在,這不僅僅是一個學(xué)術(shù)問題,而是一個對民法主體制度發(fā)展起到重要意義的問題,我們對此的認(rèn)識和界定不是很統(tǒng)一。前蘇聯(lián)將民法視為部門法,因為在計劃經(jīng)濟(jì)體制下,人被視為一種勞動資源而存在,是社會機(jī)器中的螺絲,釘服務(wù)于國家機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn),由國家計劃安排而沒有發(fā)揮自己意識的機(jī)會。但從市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來看,民法中的人應(yīng)當(dāng)是意識的主體,是意思自治的承載體,而婚姻、合同、物權(quán)等民事法律關(guān)系又是建立在意思自治的基石之上。民法是保護(hù)私人利益的法律,人民的權(quán)利是內(nèi)生性的權(quán)利,這是個基本意識形態(tài)的問題,需要國家投入更大精力來保護(hù)這一權(quán)利。我曾著《所有權(quán)的歷史分析》,其中有我在這方面多年研究后的成果。因此,我認(rèn)為民法在整個法律體系中具有基本法的地位,民法總則不僅應(yīng)該是民法的統(tǒng)領(lǐng),也是商法、社會法等大司法的總則,起著貫穿性、基礎(chǔ)性、全局性的作用。


三、世界性民法典化運(yùn)動的啟示


世界上存在著民法典化的趨勢,17-18世紀(jì)歐洲有些國家開始有了民法典,后來形成了世界上著名的民法典,例如法國民法典、德國民法典,其中法國正是通過民法典的編纂從一個落后封閉的國家變成了繁榮強(qiáng)盛的國家,于是歐洲國家都開始編纂民法典,這一趨勢進(jìn)而推廣到亞洲、非洲、拉丁美洲。亞洲的日本、韓國在很早的時候就開始編纂民法典,中國在1904年(清末)也開始編纂民法典。之所在世界范圍形成民法典化的運(yùn)動,在于“國家治理”的核心使命,民法就是要把立法者推進(jìn)社會進(jìn)步或者是改造社會的思想觀念,變成一個個以特定的主體、特定的個體、特定的權(quán)利為要素的社會規(guī)范,法院以這樣的規(guī)范裁判,把立法者推進(jìn)社會進(jìn)步的思想觀念落在實(shí)處。這些先進(jìn)的觀念包括:一是人人平等,解決人的主體資格問題;二是事權(quán)神圣,說明權(quán)利與生俱來;三是意思自治,應(yīng)當(dāng)由契約市場來理解婚姻、合同等基礎(chǔ)法律關(guān)系;三是過錯責(zé)任,以過錯責(zé)任取代身份制責(zé)任是歷史進(jìn)步。這些觀念其實(shí)可以上升到憲法層面,對于改造社會,推進(jìn)社會進(jìn)步起到了基礎(chǔ)性作用。


四、中國民法典的體系與前瞻


從立法角度來看,民法典體系提升了法律包容能力,我預(yù)計將來中國民法典將會由一千五六百條條文組成,這些條文不能雜亂無章,而需要體系化,從立法上實(shí)現(xiàn)親民。從司法角度來看,在民法典的體系之下,法官的培訓(xùn)也簡便易行,法官可以通過成文法典迅速鎖定具體的法律依據(jù)。相對于判例法需要從浩瀚的判例中總結(jié)依據(jù),民法典立法體系具有天然和巨大的優(yōu)勢。此外,我們還應(yīng)明確民法典與其他特別法之間的關(guān)系,民法是關(guān)于一般民事主體、一般民事活動和一般民事權(quán)利的法律,而現(xiàn)實(shí)中還有很多其他特殊的民事主體、民事活動和民事權(quán)利,例如商法、知識產(chǎn)權(quán)等,這里仍然要堅持特別法優(yōu)先于一般法適用的原則。但是,如果特別法沒有規(guī)定,我們就仍然要回到民法的適用范圍,正如《民法總則》第128條規(guī)定,特殊人群享有特別的權(quán)利,適用特殊的法律,但這些法律關(guān)系又都受民法的托底保護(hù),是具有進(jìn)步意義的。


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