前      言

發(fā)生醫(yī)療糾紛以后，有三條通往醫(yī)療糾紛鑒定的道路：第一條，通過向衛(wèi)生局遞交醫(yī)療事故技術(shù)鑒定申請書，由衛(wèi)生局委托市醫(yī)學(xué)會組織臨床醫(yī)學(xué)專家進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，不服市醫(yī)學(xué)會的鑒定結(jié)論，還可以向衛(wèi)生局申請到省醫(yī)學(xué)會進行再次鑒定；第二條，醫(yī)患雙方共同委托市醫(yī)學(xué)會組織臨床醫(yī)學(xué)專家進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定或者共同委托司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療過錯司法鑒定；第三條，起訴到法院，向法院遞交醫(yī)療過錯司法鑒定申請書，由法院委托司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療過錯司法鑒定。第一條路程序簡單，費用低，但結(jié)果可能不理想。第二條路需要醫(yī)方同意并配合，但大部分醫(yī)療糾紛都不是在很融洽的氣氛中解決的，因此這條路很少有人走得通的。第三條路是患方的最后一條路，不走這條路，就無法認定醫(yī)方的過錯和責(zé)任。那么同一個案子在醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療過錯司法鑒定中，得出的鑒定結(jié)論是否唯一，是否相互矛盾？醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療過錯司法鑒定那個更有利于患者呢？下面我們來看看以下案例。

案例簡介

孕婦，彭某（劉某之母），女，32歲，因“停經(jīng)31+4周，發(fā)現(xiàn)臀位2月，陰道流血1十天，陰道流液2小時”于2012年12月29日入住四川某醫(yī)院，入院診斷“1、G5P1+3 31+4周宮內(nèi)孕LS活胎先兆早產(chǎn)；2、胎膜早破：3、低置胎盤；4、臀位；5、臍帶纏繞”。孕婦入院后完善相關(guān)檢查，經(jīng)保胎、促胎肺成熟、預(yù)防感染等治療，2013年1月3日00:40（孕產(chǎn)婦護理記錄單記載）孕婦陰道流血150ml，醫(yī)方給予吸氧、復(fù)查NST，上調(diào)硫酸鎂滴數(shù)等處理。因陰道仍有活動性出血，醫(yī)方考慮出血不能有效控制，急診在全麻下行“經(jīng)腹子宮下段剖宮產(chǎn)術(shù)”，以LOT位娩出一活女嬰（劉某），身長43cm，體重1950g，Apgar評7-8-10分，羊水清，量800ml，臍帶長約50cm，無繞頸繞體。產(chǎn)婦術(shù)后予以宮縮、補液等治療，1月10日出院。

患兒，劉某，因“早產(chǎn)后氣促26分鐘”于2013年1月3日收NICU病區(qū)治療，診斷“1、新生兒呼吸窘迫綜合征；2、早產(chǎn)兒（適于胎齡兒）：3、新生兒窒息（輕度）；4、新生兒貧血?”予以保暖、心電監(jiān)護、使用肺表面活性藥物、呼吸支持、糾正貧血、抗感染、營養(yǎng)腦細胞等治療，1月21日出院。出院診斷：1、新生兒呼吸窘迫綜合征；2、新生兒貧血：3、早產(chǎn)兒腦??；4、新生兒病理性黃疸；5、早產(chǎn)兒（適于胎齡兒、低出生體重兒）；6、新生兒窒息（輕度）；7、呼吸暫停。

患兒出院后繼續(xù)在該院進行康復(fù)治療，共產(chǎn)生康復(fù)治費22560元，該費用由醫(yī)方進行墊付?；純合群蟮剿拇ㄊ“艘豢祻?fù)中心、四川省人民醫(yī)院、四川大學(xué)華西第二醫(yī)院檢查和治療，被診斷為：腦先天發(fā)育不良、腦性癱瘓、智力障礙等。

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定

2014年8月及2015年6月本病例分別經(jīng)成都醫(yī)學(xué)會、四川省醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，認為：產(chǎn)婦系低置胎盤，孕期有發(fā)生大出血的可能。入院后醫(yī)方未及時行血型檢查及合血；當發(fā)生大出血后對產(chǎn)婦失血量的估計欠準確，是醫(yī)方存在的不足。患兒出生前存在一過性的胎心改變，但出生后無缺血缺氧性腦病的表現(xiàn)，故醫(yī)方的上述不足與患兒目前腦功能不全之間無因果關(guān)系?；純耗X性癱瘓多與早產(chǎn)、宮內(nèi)發(fā)育、遺傳等因素有關(guān)，無證據(jù)表明該患兒發(fā)生腦癱與患兒母親發(fā)生失血性休克有因果關(guān)系。鑒定結(jié)論均為：不屬于醫(yī)療事故。

醫(yī)療過錯司法鑒定

患兒家長對該鑒定結(jié)論不服，遂于2015年9月起訴至法院。審理中，患方申請對醫(yī)方的醫(yī)療行為是否存在過錯、過錯與損害后果之間的因果關(guān)系、過錯參與度及后續(xù)治療費進行司法鑒定，法院予以準許，并委托北京明正司法鑒定中心進行鑒定。該中心作出的《司法鑒定意見書》分析說明包括：1.產(chǎn)婦入院后，醫(yī)方給予完善相關(guān)檢查及給予硫酸鎂抑制官縮、地塞米松促胎肺成熟、預(yù)防感染等治療符合診療規(guī)范，并向患方履行了病情告知義務(wù)，征得患方簽字表示理解。但對于該患者存在的低置胎盤孕期有發(fā)生大出血的分娩風(fēng)險，醫(yī)方未及時行血型檢查及合血，準備不足，存在過錯，該過錯與該患者病情進展至失血性休克后行剖宮產(chǎn)術(shù)及新生兒出現(xiàn)呼吸窘迫綜合征、新生兒貧血之間存在一定的因果關(guān)系；2.根據(jù)該患兒的病史、臨床癥狀和體征，結(jié)合有關(guān)輔助檢查結(jié)果，考慮其腦性癱瘓及引起的智力障礙等損害后果與孕母所患低置胎盤、胎膜早破引起失血性休克，進而導(dǎo)致患兒早產(chǎn)、低出生體重兒引起腦發(fā)育不良有關(guān)，其自身發(fā)育因素是導(dǎo)致其發(fā)生腦性癱瘓的根本性原因。鑒定意見為：醫(yī)方在對產(chǎn)婦的診療過程中存在對其低置胎盤的分娩風(fēng)險準備不足的醫(yī)療過錯，該過錯與患兒的損害后果之間存在輕微因果關(guān)系。

庭審中，鑒定人陳述，醫(yī)方對產(chǎn)婦的診療過程中存在的準備不足的醫(yī)療過錯，該過錯對患兒腦性癱瘓的損害后果不是直接因果關(guān)系，但存在一定的影響。

法院認定

經(jīng)過鑒定，應(yīng)當認定被告作為醫(yī)療機構(gòu)，其對原告的診療活動存在過錯，結(jié)合醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則，故被告應(yīng)當對原告承當賠償責(zé)任。結(jié)合鑒定意見及原告自身發(fā)育因素，本院酌定被告對原告承擔(dān)10%的賠償責(zé)任。

案例評析

以上案例為何在兩次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中均認為“不屬于醫(yī)療事故”，而在醫(yī)療過錯司法鑒定中卻認定醫(yī)方存在過錯，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任？究其原因，我們可以從多方面去探討，比如醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中出現(xiàn)的上級鑒定下級，同行鑒定同行，老師鑒定同學(xué)，同學(xué)鑒定同學(xué)，同學(xué)鑒定老師，前同事鑒定現(xiàn)朋友，朋友鑒定朋友等等一系列的熟人社會之間的相互鑒定，其結(jié)果難以保證鑒定的公正性。本文僅從醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療過錯司法鑒定的鑒定思路入手，討論為何會出現(xiàn)這種不同的鑒定結(jié)論。

首先區(qū)分兩個概念，即醫(yī)療事故和醫(yī)療過錯：

醫(yī)療事故（medical malpractice)指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。

醫(yī)療過錯（medical error，或medical negligence)指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)的情形。

從兩個概念的定義可以看出，醫(yī)療事故的認定標準比醫(yī)療過錯的認定標準嚴格得多。事故一般指造成死亡、傷殘、疾病或者其他損失的意外情況，通常是非常嚴重的。也就說，能夠認定為醫(yī)療事故的案例，其損害后果都是比較嚴重的。從醫(yī)療事故的定義來看，“違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”是原因，即存在醫(yī)療過錯，且由此造成了患者較為嚴重的人身損害，醫(yī)療過錯與人身損害之間存在直接而明顯的因果關(guān)系。而醫(yī)療過錯強調(diào)過錯，即強調(diào)“違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”，次重因果關(guān)系。

從鑒定思路上說，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定首先是確定損害結(jié)果。我們看到的鑒定報告結(jié)論都是：本例屬于*級*等醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔(dān)*責(zé)任，即等級在前，責(zé)任比例在后。根據(jù)《醫(yī)療事故分級標準（試行）》“本標準中醫(yī)療事故一級乙等至三級戊等對應(yīng)傷殘等級一至十級”的規(guī)定，確定了醫(yī)療事故等級就可以確定傷殘等級了。第二，再審查醫(yī)方的醫(yī)療行為是否“違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”；第三，如醫(yī)方存在“違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”的情形，再判定醫(yī)方的醫(yī)療過錯與患者損害結(jié)果之間是否存在直接而明顯的因果關(guān)系。第四，如存在直接而明顯的因果關(guān)系，那么再判定醫(yī)方的醫(yī)療過錯在患者損害結(jié)果中屬于何種程度的因素：醫(yī)療行為是導(dǎo)致患者損害結(jié)果的直接原因（無其他因素參與），即醫(yī)方承擔(dān)全責(zé)；醫(yī)療行為是導(dǎo)致患者損害結(jié)果的主要因素，即醫(yī)方承擔(dān)主責(zé)；醫(yī)療行為是導(dǎo)致患者損害結(jié)果的次要因素，即醫(yī)方承擔(dān)次責(zé)；醫(yī)療行為是導(dǎo)致患者損害結(jié)果的誘發(fā)因素，即醫(yī)方承擔(dān)輕微責(zé)任。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中沒有平等責(zé)任。

醫(yī)療事故鑒定走的是正向思維鑒定道路，不做假設(shè)，不倒推。鑒定專家站在醫(yī)務(wù)人員當時、當?shù)?、現(xiàn)有的醫(yī)療設(shè)備、現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)、人員，現(xiàn)有的患者的診療信息進行正向推理，將自己置身于當時的救治現(xiàn)場，來審核當事醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為是否符合診療規(guī)范、常規(guī)。概括的說就是：鑒定專家你在當時的那種情況下，你會怎么做？你會怎么去避免這個結(jié)果？

而醫(yī)療過錯司法鑒定中，鑒定人是嚴格按照申請人申請的鑒定項目進行鑒定，常規(guī)的鑒定項目是：過錯、因果關(guān)系、參與度，一般使用遞進的表述方式表述：醫(yī)方對患者的診療行為是否存在過錯？如存在過錯，醫(yī)方的過錯醫(yī)療行為與患者的損害后果之間是否存在因果關(guān)系？如存在因果關(guān)系，醫(yī)方的過錯醫(yī)療行為對患者的損害后果的參與度是多少？如《鑒定申請書》中只申請鑒定“過錯、因果關(guān)系、參與度”，那么就不會鑒定傷殘等級。

醫(yī)療過錯司法鑒定雖然在鑒定結(jié)論表述上使用的是遞進的“三段論”結(jié)構(gòu)，但是其鑒定思維卻是逆向推理思維，從損害結(jié)果倒推醫(yī)療過錯、因果關(guān)系。大部分醫(yī)療過錯司法鑒定是根據(jù)尸檢報告、病歷、片子等倒推醫(yī)生存在哪些醫(yī)療過錯。醫(yī)療過錯司法鑒定通常的邏輯假設(shè)是：如果醫(yī)生做了***，那么患者的結(jié)果就會更好或者是如果醫(yī)生不做***，那么患者的結(jié)果就會更好。然后鑒定人再從醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)中去找“做或者不做***”的依據(jù)，找到了依據(jù)就可以認定醫(yī)方的醫(yī)療過錯。至于因果關(guān)系的認定，鑒定人采用的是“排除法”，即醫(yī)方的醫(yī)療過錯不能排除與患者的損害后果有關(guān)（或者確定醫(yī)療過錯與損害后果無關(guān)），則應(yīng)當認定醫(yī)方的醫(yī)療過錯與患者的損害后果有因果關(guān)系，只是會將過錯參與度（責(zé)任比例）適當下調(diào)。在沒有充足的證據(jù)認定醫(yī)方承擔(dān)全責(zé)、主責(zé)等較高責(zé)任比例的情況下，依據(jù)醫(yī)方的醫(yī)療過錯適當認定醫(yī)方承擔(dān)一定程度的責(zé)任，這種鑒定思路體現(xiàn)的是“照顧弱勢群體”的思想。

再回到以上案例，患兒先后到四川省八一康復(fù)中心、四川省人民醫(yī)院、四川大學(xué)華西第二醫(yī)院檢查和治療，被診斷為：腦先天發(fā)育不良、腦性癱瘓、智力障礙等，司法鑒定人認為“其自身發(fā)育因素是導(dǎo)致其發(fā)生腦性癱瘓的根本性原因”，“醫(yī)方對產(chǎn)婦的診療過程中存在的準備不足的醫(yī)療過錯，該過錯對患兒腦性癱瘓的損害后果不是直接因果關(guān)系，但存在一定的影響”，這種準備不足的醫(yī)療過錯是否必然導(dǎo)致或在一定程度上導(dǎo)致了患兒腦性癱瘓的損害后果？筆者認為這兩者之間是沒有明顯的因果關(guān)系的，換句話說就是這種準備不足的醫(yī)療過錯不會導(dǎo)致患兒腦性癱瘓。因為在其他醫(yī)院檢查的診斷結(jié)果是“腦先天發(fā)育不良、繼發(fā)腦性癱瘓、智力障礙”，并不是疾病意義上的“腦癱”，而是因為患兒31⁺⁴周就早產(chǎn)，腦還沒有發(fā)育成熟就出生了，其腦功能肯定沒有足月兒（38--42周）成熟，繼發(fā)腦性癱瘓、智力障礙是在所難免的，后期通過康復(fù)訓(xùn)練可以恢復(fù)一部分腦功能。所以成都醫(yī)學(xué)會、四川省醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論：“不屬于醫(yī)療事故”并沒有問題。而北京明正司法鑒定中心作出的《司法鑒定意見書》認為“醫(yī)方在對產(chǎn)婦的診療過程中存在對其低置胎盤的分娩風(fēng)險準備不足的醫(yī)療過錯，該過錯與患兒的損害后果之間存在輕微因果關(guān)系”，也沒有問題，為啥呢？因為不能排除這種準備不足的過錯會在一定程度上加重患兒的腦性癱瘓。不能排除就要認定醫(yī)療過錯、因果關(guān)系，要認定一定的責(zé)任。因此從本案例來看，雖然醫(yī)療事故技術(shù)鑒定與醫(yī)療過錯司法鑒定最后得出了“無責(zé)”與“有責(zé)”這兩種看似矛盾的不同結(jié)論，但實際上是體現(xiàn)了兩種鑒定體系不同的鑒定思路。

作為案件代理策略來說，可以嘗試首先進行醫(yī)療事故鑒定，如鑒定為醫(yī)療事故就可以定性醫(yī)方有責(zé)任，則再行進醫(yī)療過錯司法鑒定就可以爭取提高責(zé)任比例，但也不絕對能提高。醫(yī)療事故鑒定結(jié)論為不屬于醫(yī)療事故的，還可能通過醫(yī)療過錯司法鑒定認定醫(yī)方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在醫(yī)療事故鑒定結(jié)論為不屬于醫(yī)療事故后，作為醫(yī)方的代理人還是應(yīng)向醫(yī)方提示：如再次進行醫(yī)療過錯司法鑒定還是有可能被認定醫(yī)方需承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險。