---以法院判決為樣本

廣東康邦律師事務(wù)所  黃連禧

一、可預(yù)見性規(guī)則概述

（一）可預(yù)見性規(guī)則的概念。合同法中的可預(yù)見性規(guī)則，是指在違約損害賠償中，合同當(dāng)事人一方因違約給另一方當(dāng)事人造成損害，違約方只就在締約時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約將造成的損失負(fù)賠償責(zé)任，超出該預(yù)見范圍的損失則不予賠償?？深A(yù)見性規(guī)則對于合理地確定賠償范圍和交易風(fēng)險、鼓勵當(dāng)事人從事交易活動、維護(hù)當(dāng)事人利益，具有十分重要的作用。

（二）法律規(guī)定《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。該條但書部分所體現(xiàn)的，就是關(guān)于違約損害賠償范圍的合理預(yù)見規(guī)則。

最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）（以下簡稱《意見》）規(guī)定了可預(yù)見的舉證責(zé)任，即第11條“……對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。”

梁慧星教授認(rèn)為①，《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的但書內(nèi)容，其實(shí)質(zhì)是由法官按照社會生活經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，對計算得出的損失金額，進(jìn)行公平裁量。正如，《國際商事合同通則》第7.4.4條的注釋指出：“無論怎樣，可預(yù)見性是一個彈性慨念，他給法官留下了一個較寬的自由裁量的范圍”

本文從司法實(shí)踐的角度出發(fā)，以法院審判案例為樣本，試對合理預(yù)見規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)提出一己之見，更希望藉此在法律規(guī)則的概括性、確定性與裁判者的自由裁量權(quán)之間實(shí)現(xiàn)一種動態(tài)平衡。

二、違約損害可預(yù)見性規(guī)則基本內(nèi)涵

在“新疆亞坤商貿(mào)有限公司與新疆精河縣康瑞棉花加工有限公司買賣合同糾紛案”②中，最高人民法院認(rèn)為，在審理合同糾紛案件中，確認(rèn)違約方的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循“可預(yù)見性原則”，即違約方僅就其違約行為給對方造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，對由于市場風(fēng)險等因素造成的、雙方當(dāng)事人均不能預(yù)見的損失，因非違約方過錯所致，與違約行為之間亦沒有因果關(guān)系，違約方對此不承擔(dān)賠償責(zé)任。

為了正確適用可預(yù)見規(guī)則來限定違約損害賠償?shù)姆秶?，我們?yīng)該把握它的基本內(nèi)涵③：

1.預(yù)見的主體是違約方，而不是守約方的預(yù)見，僅違約方的預(yù)見具有決定意義。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定“不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失”，確立了預(yù)見的主體是違約方。

2．預(yù)見的時間，預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見必須是在締約時，而不是違約時或裁判時，且不受此后之情事變化的影響，因?yàn)榫喖s時的情勢是預(yù)見人憑以預(yù)見的惟一基礎(chǔ)。

3.預(yù)見的范圍，原則上僅包括預(yù)見的種類而不是損失的具體范圍，不要求預(yù)見違約或損害發(fā)生的具體方式。《國際商事合同通則》第7.4.4條規(guī)定“不履行方當(dāng)事人僅對合同訂立時他能預(yù)見到或理應(yīng)預(yù)見到的可能因其不履行而造成的損失承擔(dān)責(zé)任?！痹摋l注釋對預(yù)見的內(nèi)容指出：“可預(yù)見性與損害的性質(zhì)或者類型有關(guān)，但與損害的程度無關(guān)，除非這種程度使損害轉(zhuǎn)化為另一不同種類的損害?！币虼耍深A(yù)見的內(nèi)容確立為損害類型而不是預(yù)見損害的程度。

4．可預(yù)見具有客觀性。即以客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的,也就是說,一個抽象的“理性人”、“常人”、“善良家父”等之類的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。對于抽象的損害，法律推定是屬于違約方可得預(yù)見范圍之內(nèi)的；對于具體的損害，應(yīng)當(dāng)由受害人對具體的情事進(jìn)行舉證，在此基礎(chǔ)上，法院在依此以一抽象的“理性人”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，以確定是否屬于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見范圍之內(nèi)的損害。

三、可預(yù)見規(guī)則認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的類型化

（一）生產(chǎn)性企業(yè)中可預(yù)見規(guī)則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：簽約時違約方已經(jīng)預(yù)見為基準(zhǔn)，參照生產(chǎn)企業(yè)性質(zhì)、行業(yè)特點(diǎn)、產(chǎn)品的銷售地等因素。

在“深圳市三諾電子有限公司與深圳市興耀達(dá)電子有限公司一般買賣合同糾紛”④中，最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于該賠償是否超出了興耀達(dá)公司的預(yù)見問題，《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定，確定的是商事活動中當(dāng)事人違約賠償?shù)难a(bǔ)償性，同時將可得利益作為損失納入可賠償范圍，為了明確不好確定的可得利益損失賠償?shù)臄?shù)額，限定損失范圍為可預(yù)見的損失。興耀達(dá)公司作為長期與三諾公司保持供銷關(guān)系的生產(chǎn)企業(yè)，對于生產(chǎn)的變壓器作為電子產(chǎn)品中的一部分安裝后另行銷售，其價值將大于變壓器的價值，以及產(chǎn)品將銷往歐洲是清晰的，對于產(chǎn)品質(zhì)量不合格的嚴(yán)重后果也是可以估算的，因此，興耀達(dá)公司以其不可預(yù)見為由進(jìn)行抗辯不符合《中華人民共和國合同法》第一百一十三條的規(guī)定，不予支持。

對于因政府主管部門責(zé)令企業(yè)停工停產(chǎn)，企業(yè)停工期間的停工損失，不屬于可預(yù)見范圍。在“突泉泰銀礦業(yè)有限責(zé)任公司與浙江天城建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛⑤中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十三條的規(guī)定，因違約責(zé)任產(chǎn)生的損失賠償包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。因此，泰銀公司主張的間接經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)以違約方訂立合同時預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見不履行合同可能造成的損失為限。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第10條規(guī)定，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，案涉間接損失系因安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門責(zé)令停工停產(chǎn)造成，天城公司對此無法預(yù)見，故不應(yīng)承擔(dān)停工期間的間接損失，符合法律規(guī)定，并無不當(dāng)。

（二）轉(zhuǎn)售企業(yè)可預(yù)見性規(guī)則：可根據(jù)合同履行情況，及訂約時違約方能夠合理預(yù)見到的損失等因素，酌情確定違約方承擔(dān)轉(zhuǎn)售差價損失作為違約賠償責(zé)任。

譬如，在“華銳風(fēng)電科技（集團(tuán)）股份有限公司與肇源新龍順德風(fēng)力發(fā)電有限公司買賣合同糾紛”⑥中，最高人民法院認(rèn)為，依照《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”的規(guī)定，法律確立可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，要求違約當(dāng)事人僅對其在訂約時能夠合理預(yù)見到的損失負(fù)責(zé)，從而合理地確定賠償范圍和交易風(fēng)險，鼓勵當(dāng)事人從事交易活動，維護(hù)當(dāng)事人利益。

本案中，新龍公司于2011年7月單方解除合同，對其違約行為給華銳公司造成的損失，應(yīng)當(dāng)予以賠償，但其賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)以其訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失為限。本案買賣合同于2010年9月5日簽訂，雖然新龍公司在締約時對于合同的交易價格明知，不存在無法預(yù)見之情形，但對交易價格之預(yù)見并不等同于對違反合同可能造成的損失之預(yù)見。

在案涉買賣合同簽訂之當(dāng)日，華銳公司與新龍公司的關(guān)聯(lián)公司即凱明公司簽訂《風(fēng)力發(fā)電機(jī)組買賣協(xié)議》，約定“當(dāng)同類型機(jī)組市場價格低于4480元／千瓦的5%以上時，供貨價格將由甲乙雙方另行協(xié)商”，該合同條款雖不能約束本案華銳公司與新龍公司之間的買賣合同關(guān)系，但可表明華銳公司作為此行業(yè)中的知名企業(yè)，對該行業(yè)交易中的慣常做法及對市場價格波動的處理方法是熟知并依此操作的，可作為認(rèn)定新龍公司在同日與華銳公司訂約時合理預(yù)見損失范圍的參照因素。

另外，自2010年底，案涉風(fēng)力發(fā)電機(jī)組的價格下滑，此情形已為業(yè)界共識，新龍公司一直要求與華銳公司對案涉合同標(biāo)的物的價格進(jìn)行協(xié)商，但華銳公司未予善意回應(yīng)，在約定的各方合同前期義務(wù)均未履行之情形下，華銳公司仍然徑行安排33套風(fēng)力發(fā)電機(jī)組的生產(chǎn)，其行為不盡妥當(dāng)。

綜合上述因素，原審法院參照新龍公司發(fā)出合同解除通知時的合同交貨進(jìn)度，酌情確定新龍公司承擔(dān)轉(zhuǎn)售差價損失的三分之一即9702500元的賠償責(zé)任，體現(xiàn)了在市場價格波動較大時對雙方利益的衡平考量，并無不當(dāng)。

（三）租賃企業(yè)經(jīng)營利潤的可預(yù)見規(guī)則。在不投入任何經(jīng)營成本的情況下，守約的租賃企業(yè)，要求違約方直接承擔(dān)經(jīng)營利潤的請求，超出了當(dāng)事人簽訂合同時可以預(yù)見的損失范圍。

在“山西數(shù)源華石化工能源有限公司與山西三維集團(tuán)股份有限公司租賃合同糾紛”⑦中，最高人民法院認(rèn)為，山西數(shù)源華石化工能源有限公司（以下簡稱數(shù)源公司）主張“其依靠后期經(jīng)營獲利的希望落空，因此山西三維集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱三維公司）應(yīng)當(dāng)賠償該利潤虧損?！敝埱?，《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定，違約損失賠償以當(dāng)事人實(shí)際遭受的全部損失為原則，包括合同正常履行時的可得利益，該可得利益損失須具有確定性，假定或可能發(fā)生的損失，不能作為違約損失賠償?shù)膶ο蟆?/span>

數(shù)源公司要求三維公司賠償其全部經(jīng)營利潤虧損，將使數(shù)源公司在不需要繼續(xù)投入任何經(jīng)營成本的情況下，直接獲取經(jīng)營利潤，超出了合同的履行利益和三維公司簽訂合同時可以預(yù)見的損失范圍。

綜上，數(shù)源公司要求三維公司按照審核報告確定的其承租經(jīng)營期間的利潤虧損額賠償其損失，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，最高人民法院對此不予支持。

四、可預(yù)見性規(guī)則的例外

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第10條規(guī)定⑧，在“違約方欺詐”、“當(dāng)事人事先約定賠償方式”、“違約導(dǎo)致人身損害”等情形中，可預(yù)見規(guī)則的適用應(yīng)當(dāng)受到限制。

(一）欺詐經(jīng)營

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》）第8條都對欺詐經(jīng)營的情形作了規(guī)定。欺詐經(jīng)營是指在合同履行過程中，違約方的主觀心態(tài)是惡意的，存在欺詐的心理締結(jié)合同。

在實(shí)踐中，欺詐有時不僅包括故意違約或違法行為，還可能包括重大過失的情況，違約方顯然違反了公平原則和誠實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)厲的懲罰。在消費(fèi)者和房屋購買者在受到欺詐的情況下，如果依然運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則進(jìn)行賠償?shù)闹鲝?，將?dǎo)致?lián)p失方無法得到合理的賠償，惡意違約方得不到應(yīng)有的懲罰。法律規(guī)定在這種情況下，不適用可預(yù)見規(guī)則，更偏向于懲罰性違約損害賠償，以設(shè)定較高的賠償額來起到警示作用，這將會推動社會的整體利益和社會誠信的建立。

（二）事先約定

違約金也體現(xiàn)了對可預(yù)見性利益的賠償，合同雙方在簽訂合同時便對雙方履行能力和可能產(chǎn)生的風(fēng)險進(jìn)行了評估，將可預(yù)期損失計算在了違約金之內(nèi)或者規(guī)定了具體的計算方法，優(yōu)先以當(dāng)事人約定的方式認(rèn)定損失賠償體現(xiàn)了對當(dāng)事人意識自治的尊重。

譬如，雙方約定把未履行部分作為計算違約金的依據(jù)，即是關(guān)于預(yù)期利益損失的約定，系雙方簽訂合同之時對未來合同正常履行帶給趙生才收益的合理預(yù)期。在“趙生才與耿國鵬、江蘇金寶恒置業(yè)有限公司買賣合同糾紛”⑨中，關(guān)于耿國鵬應(yīng)否賠償趙生才預(yù)期利益損失及計算標(biāo)準(zhǔn)、應(yīng)否賠償律師費(fèi)問題，最高人民法院認(rèn)為，耿國鵬賠償趙生才預(yù)期利益損失及律師費(fèi)有法律和事實(shí)依據(jù)，原判決關(guān)于預(yù)期利益損失數(shù)額的計算合法有據(jù)。耿國鵬應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任包含趙生才的預(yù)期利益損失。合同法第一百一十三條規(guī)定，本案鋼材買賣合同約定“甲方違反本條約定，由甲方向乙方支付違約金，違約金以未履行部分鋼筋總價款的10%賠償對方?！彪p方約定把未履行部分作為計算違約金的依據(jù)，即是關(guān)于預(yù)期利益損失的約定，系雙方簽訂合同之時對未來合同正常履行帶給趙生才收益的合理預(yù)期。

（三）人身損害

《合同法》第302條規(guī)定，在客運(yùn)合同的履行過程中，除了乘客自身存在健康原因或者系故意、重大過失的，承運(yùn)人都需要對乘客的傷亡進(jìn)行賠償。據(jù)此，除了旅客故意或者重大過失，即使是無法預(yù)見到的損傷，承運(yùn)人也需要進(jìn)行賠償。

筆者認(rèn)為，以上規(guī)定的立法目的是為了體現(xiàn)人身權(quán)益的特殊性和重要性，在可能對人身產(chǎn)生損傷的情況下，更多保護(hù)了守約方的權(quán)益。

四、結(jié)語

目前，法官對于合理預(yù)見規(guī)則的司法適用仍然具有較大的自由裁量權(quán)，這不僅難以避免法官濫用自由裁量權(quán)情形的發(fā)生，而且在司法實(shí)踐中，由于缺乏適用合理預(yù)見規(guī)則的具體路徑和模式，因此裁判結(jié)果往往差別較大，這與司法適用統(tǒng)一性的要求極不相符。對此，筆者認(rèn)為，合理預(yù)見規(guī)則應(yīng)當(dāng)有更為詳細(xì)的具體適用判斷標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，并且要針對各種類型合同的不同特點(diǎn)通過相關(guān)司法解釋來建立起完整的適用合理預(yù)見規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

①梁慧星：《讀條文學(xué)民法》，人民法院出版社2014年9月第1版，第200頁。

② 最高人民法院（2006）民二終字第111