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擔(dān)保合同是否會因主合同解除而“必死無疑”?

 芬芳家園阿芳 2017-10-10


作者|白福東 原載|十點法務(wù) 編輯|小史哥


案例一:


A公司與B公司簽訂了一份合作協(xié)議,協(xié)議約定:由A公司向B公司投資2000萬元共同開發(fā)項目,但在第一筆投資款項300萬支付的同時, B公司應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。


后B公司則請C公司以其開發(fā)的房屋為A公司提供擔(dān)保,并由A公司與C公司簽訂抵押擔(dān)保協(xié)議。但因該房屋不能辦理抵押登記,A公司則與C公司就抵押物簽訂買賣合同以固定擔(dān)保物和保障擔(dān)保權(quán)。


后B公司未按合同履行相應(yīng)義務(wù),A公司提出解除合同之訴。訴訟過程中,人民法院提出:A公司應(yīng)當(dāng)追加訴訟請求,解除抵押擔(dān)保協(xié)議。


案例二:


林某與呂某簽訂土地承包合同;蘇某作為林某的擔(dān)保人。合同約定由林某發(fā)包給呂某耕種土地200畝(使用權(quán)),呂某預(yù)付給林某承包費48000元。合同簽訂后,呂某給付林某承包費48000元,但林某未將所發(fā)包耕種土地向呂某交付,經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成退還預(yù)付款并解除土地承包合同的協(xié)議,后林某退還呂某預(yù)付款13500元,余款無力退還,在林某不知情的情況下,經(jīng)呂某向蘇某追要,由蘇某墊支退還余款給了呂某。后呂某向林某追要墊支款,林某認(rèn)為呂某的合同解除,蘇某私自向呂某還款的行為系其個人行為,故不給付墊支款。為此蘇某將林某訴至法院。人民法院經(jīng)審理后,認(rèn)為主合同解除,擔(dān)保義務(wù)仍應(yīng)履行,支持了蘇某的訴訟請求。


從上述兩個案例來看,兩個法官的思路明顯不同。那么,主合同解除,是否必然導(dǎo)致?lián):贤獬??對此,法律沒有明確的規(guī)定,筆者認(rèn)為,主合同解除,不必然導(dǎo)致從合同(擔(dān)保合同)解除,理由有三:


一、合同解除并非使合同溯及力歸于無效。


合同解除的效果從理論上分為直接效果說、間接效果說、折衷說、債務(wù)轉(zhuǎn)換說。我國合同法立法觀點近似于CISG、PICC、PECL,合同僅向?qū)硐麥?,不具有溯及力?/span>


《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定:

合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施,并有權(quán)要求賠償損失。


由此可見,合同解除并不像合同無效或撤銷所稱的,自始無效而歸于消滅的狀態(tài)。解除只是阻止原約定的履行狀態(tài)繼續(xù)發(fā)生作用,并將合同的主義務(wù)轉(zhuǎn)換方向。


二、擔(dān)保合同有清理和結(jié)算合同權(quán)利義務(wù)的作用,不能因主合同解除而徑行解除


《中華人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定:

合同的權(quán)利義務(wù)終止,不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。


《中華人民共和國擔(dān)保法》第二條規(guī)定:

在借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動中,債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的,可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。


《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第10條規(guī)定:

主合同解除后,擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是,擔(dān)保合同另有約定的除外。


以上三個條文說明,合同解除所致權(quán)利義務(wù)終止的,仍應(yīng)當(dāng)按合同的結(jié)算和清理條款履行義務(wù)。另如果因主合同的解除而不能免除主合同債務(wù)人的責(zé)任時,擔(dān)保人仍應(yīng)對此責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任,除非當(dāng)事人有明確的約定不承擔(dān)責(zé)任或約定解除。擔(dān)保合同的目的就是在于當(dāng)事人違反約定,不履行合同義務(wù)時,以保障債權(quán)實現(xiàn),如果法院強(qiáng)令解除,且合同未約定解除的后果時,必然導(dǎo)致?lián):贤チ艘饬x。


三、主合同無效,從合同無效的法律規(guī)定不能類推適用于合同解除。


《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條規(guī)定:

擔(dān)保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的,按照約定。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后,債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。


由此,也許有很多人會認(rèn)為合同的解除作用等同于無效,既然主合同無效,從合同無效的觀點成立;則主合同解除、從合同也應(yīng)當(dāng)解除的觀點成立。我們認(rèn)為這一觀點嚴(yán)重錯誤,合同無效與解除的發(fā)生原因不同。


合同無效完全是基于法律規(guī)定的原因,是指當(dāng)事人締結(jié)的合同因嚴(yán)重缺欠生效要件,法律不按當(dāng)事人的意思表示賦予其效力。通常情況下,無效是指該合同自始地對所有的人不發(fā)生效力且保持不發(fā)生效力的狀態(tài),其無效具有當(dāng)然性、自始性及確定性。


合同解除是基于當(dāng)事人的意思表示引發(fā),即合同有效成立后,因一方或雙方當(dāng)事人的意思表示使合同關(guān)系終了,未履行的可以不必繼續(xù)履行,已經(jīng)履行的依具體情形進(jìn)行清算的制度,是合同特有的終止原因。


合同無效與解除主要區(qū)別在于:

無效適用于所有欠缺有效條件的民事行為,解除僅限于有效成立的合同;

無效無須經(jīng)過任何程序,解除須有意思表示;

無效是自始不具法律效力,解除則僅是引發(fā)權(quán)利義務(wù)變動;

無效可能引發(fā)國家追繳財產(chǎn)的發(fā)律后果,解除不會。


案例一中主合同和從合同均未約定抵押合同的解除,故法院無權(quán)要求原告提出解除抵押協(xié)議;被告如果提出解除的可一并審理;但是該案原告與被告二還簽訂了商品房買賣合同,故抵押合同的解除應(yīng)當(dāng)另行處理。


由此,無效與解除的原因完全不同,所以不能將法律規(guī)制無效行為的內(nèi)容類推適用于解除。

所以:主合同解除,從屬的擔(dān)保合同不是當(dāng)然和必須解除,人民法院亦不得無故依職權(quán)解除;但當(dāng)事有約定的除外。

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