《合同法》第一百一十條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。” 在符合本條規(guī)定的三種但書情形下，對(duì)于守約方的繼續(xù)履行請(qǐng)求，法院應(yīng)依據(jù)本條駁回其請(qǐng)求當(dāng)屬無疑。但對(duì)于違約方的解除合同請(qǐng)求，法院應(yīng)否支持？法院能否不依當(dāng)事人申請(qǐng)而主動(dòng)解除合同？該條尚未言明，本文擬討論上述兩個(gè)問題。

根據(jù)我們對(duì)案例的檢索，司法實(shí)踐對(duì)合同不能繼續(xù)履行的處理存在較大不同（正文將詳述），反映出法院對(duì)《合同法》第110條理解的不同。要判斷法官對(duì)合同不能繼續(xù)履行的處理方式是否合理，可從分析合同不能繼續(xù)履行對(duì)雙方合同權(quán)利義務(wù)的影響出發(fā)，所涉核心問題是：合同不能繼續(xù)履行是否消滅了原給付義務(wù)，抑或僅僅是構(gòu)成對(duì)給付請(qǐng)求的一種抗辯？基于該核心問題，方能進(jìn)一步討論違約方是否享有在一百一十條項(xiàng)下的解除權(quán)，而更深層次的問題在于，我們是否一定需要賦予違約方解除權(quán)才能解決第一百一十條情形下的合同僵局。

一、在第一百一十條第一項(xiàng)的情形下，原合同權(quán)利義務(wù)消滅，不存在合同的解除空間

第一項(xiàng)的規(guī)定是非金錢債務(wù)“法律上或者事實(shí)上不能履行”，實(shí)際上即為履行不能（或給付不能）。王洪亮教授認(rèn)為，給付不能的法律效果，是給付請(qǐng)求權(quán)的消滅，屬于消滅權(quán)利的、無須主張的抗辯權(quán)，法官須依職權(quán)予以考慮。給付不能消滅的只是原給付義務(wù)，而不是債之關(guān)系。從比較法的角度來看，臺(tái)灣“民法”第225條第一項(xiàng)規(guī)定：“因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由致給付不能時(shí)，債務(wù)人免給付義務(wù)”。從此規(guī)定可看出，嗣后不可歸責(zé)于債務(wù)人的履行不能的法律效果是“免給付義務(wù)”，實(shí)質(zhì)上就是給付義務(wù)的消滅。

本文認(rèn)為，第一百一十條第一項(xiàng)“事實(shí)上或法律上不能履行”，同臺(tái)灣“民法”一樣，僅指客觀上的履行不能，亦即無論債務(wù)人是否愿意履行，合同在客觀的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)下都無法繼續(xù)履行，對(duì)于債務(wù)人和任何其他人均如此。而在客觀上的履行不能的情形下，債務(wù)人的履行義務(wù)實(shí)際已經(jīng)因?yàn)樘囟ㄊ聦?shí)的出現(xiàn)而消滅。如在特定物買賣中，特定物在物理上的消滅屬于事實(shí)上履行不能，此時(shí)出賣人的給付義務(wù)因特定物不存在而消滅，買受人的對(duì)待義務(wù)也一并消滅，雙方的法律關(guān)系由原來的合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為次債權(quán)債務(wù)關(guān)系。又如，在房屋買賣中，因出賣人轉(zhuǎn)讓且過戶給第三人，而無法過戶給買受人，屬于法律上履行不能，此時(shí)，出賣人的過戶義務(wù)也因過戶至第三人而消滅，至于出賣人在此后又回購房屋，應(yīng)屬于另一事實(shí)問題。

通過上述分析，第一百一十條第一項(xiàng)的情形實(shí)際消滅了債務(wù)人的給付義務(wù)，那么債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)也隨之消滅。既然原合同權(quán)利義務(wù)已經(jīng)消滅，違約方無需請(qǐng)求解除合同，法院也無需主動(dòng)解除合同。雙方的法律關(guān)系由原權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為次債權(quán)債務(wù)關(guān)系，具體而言守約方可請(qǐng)求違約方承擔(dān)損害賠償?shù)绕渌`約責(zé)任。

二、違約方不能依據(jù)第一百一十條第二、三項(xiàng)享有解除權(quán)

（一）支持與反對(duì)的理由

1.支持違約方具有解除權(quán)的案例和理由

支持違約方享有解除權(quán)的司法實(shí)踐最早出現(xiàn)在新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛二審案（《最高人民法院公報(bào)》2006年第6期）。該案例發(fā)生的情形是履行費(fèi)用過高的情形。最高院一巡法庭對(duì)此種情形下的違約方解除權(quán)持肯定意見，其認(rèn)為：在特定條件下，如履行合同費(fèi)用過高的情況下，違約方可以享有解除合同的權(quán)利。（劉貴祥：《最高人民法院第一巡回法庭精選案例裁判思路解析（一）》，法律出版社2016年版，第179頁）

在我們的案例檢索中，運(yùn)用此項(xiàng)支持違約方解除權(quán)的案例多在中級(jí)法院，如連云港市中級(jí)人民法院（2014）連民終字第0035號(hào)案、武漢市中級(jí)人民法院（2016）鄂01民終7144號(hào)案、（2014）廈海法商初字第207號(hào)案、長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院（2014）長(zhǎng)中民再終字第00284號(hào)案。

支持違約方在特定條件下有解除權(quán)主要理由有：（1）當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時(shí)，為衡平雙方當(dāng)事人利益，可以允許違約方解除合同；（2）既然合同被確定不能繼續(xù)履行的，其邏輯結(jié)果必然是解除，由違約方還是守約方行使解除權(quán)并無差別；（3）不能實(shí)際履行時(shí)，由違約方行使解除權(quán)，是一種優(yōu)化市場(chǎng)資源的及時(shí)處理方式。（劉貴祥：《最高人民法院第一巡回法庭精選案例裁判思路解析（一）》，法律出版社2016年版，第180-181頁）

2.反對(duì)違約方具有解除權(quán)的案例及理由

通說認(rèn)為，解除制度是授予非違約方救濟(jì)的方式，違約方不能行使解除權(quán)，是否繼續(xù)受到合同約束應(yīng)由守約方來選擇。最高院在（2016）最高法民再251號(hào)案、（2015）民申字第2048號(hào)案、（2015）民申字第2629號(hào)案、（2015）民二終字第392號(hào)案均有此觀點(diǎn)。

最高院在（2016）最高法民再251號(hào)案中認(rèn)為“解除制度的首要之意固然是在于授予非違約方以合同解除權(quán)，使其能夠獲得以解除合同為補(bǔ)救方式的特殊救濟(jì)……解除合同本就不是違約情形下唯一的救濟(jì)手段，更不是當(dāng)然的救濟(jì)手段。若合同動(dòng)輒可得解除，交易關(guān)系動(dòng)輒可致流產(chǎn)，則必將引發(fā)市場(chǎng)秩序的混亂、交易成本的虛高和資源配置效率的低下?！庇纱丝煽闯?，合同法的宗旨是鼓勵(lì)交易、促進(jìn)交易，解除制度并不是合同法所鼓勵(lì)、倡導(dǎo)的一種制度。對(duì)于一般程度的違約行為，合同法已經(jīng)給予守約方請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任來救濟(jì)；只有對(duì)于嚴(yán)重程度的違約行為（“致合同目的不能實(shí)現(xiàn)”），才可能賦予非違約方以解除制度救濟(jì)的權(quán)利。

除上述理由外，反對(duì)違約方享有解除權(quán)的理由還有：（1）我國(guó)合同法遵守合同嚴(yán)守原則（全面履行原則），不承認(rèn)違約自由；（2）違約行為是不當(dāng)行為，不當(dāng)行為不能產(chǎn)生合法權(quán)利，否則違背誠(chéng)實(shí)信用原則；（3）任何違約都是低效率的，會(huì)破壞交易規(guī)則；（4）除《合同法》第九十四條除第一項(xiàng)不可抗力的情形外，該條中的“當(dāng)事人”僅能解釋為 “非違約方”；（5）比較法上違約方通常也沒有合同解除權(quán)（見孫良國(guó)《違約方的合同解除權(quán)及其界限》）。因此根據(jù)通說，違約方不享有法定解除權(quán)。

（二）本文觀點(diǎn)——違約方不享有解除權(quán)

本文認(rèn)為，法定解除權(quán)只能賦予守約方，《合同法》第一百一十條難以成為違約方解除合同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。除上述反對(duì)理由外，還有如下理由：

第一，法定解除權(quán)只能為法律明確規(guī)定。而我國(guó)合同法只有第九十四條以及合同法分則中部分條文明確規(guī)定了解除權(quán)，而第一百一十條并未對(duì)此作出明確規(guī)定。

第二，解除制度是法律賦予守約方在特別情形下的一種救濟(jì)，守約方自身也只有在符合如第九十四條第三項(xiàng)“合理催告后仍不履行”、第四項(xiàng)“合同目的無法實(shí)現(xiàn)”等嚴(yán)苛條件下才能行使解除權(quán)，作為合同嚴(yán)守原則、鼓勵(lì)交易原則的例外。與之相對(duì)，違約方僅僅依據(jù)合同法第一百一十條但書情形就可享有解除權(quán)，不符合公平原則的內(nèi)涵。

第三，第一百一十條第二、三項(xiàng)僅賦予違約方抗辯權(quán)，在足以保護(hù)違約方的前提下，法律不必賦予其解除權(quán)。第一百一十條第二項(xiàng)規(guī)定的情形是“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高”，在此種情形下，債務(wù)人仍可能愿意在庭審后以較高費(fèi)用的成本繼續(xù)履行義務(wù)，存在其意思自治的空間。債務(wù)人也僅能以此提出抗辯而難謂給付義務(wù)已經(jīng)消滅。第一百一十條第三項(xiàng)情形規(guī)定“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”，“合理期間”既非訴訟時(shí)效，也非除斥期間（韓世遠(yuǎn)《合同法總論》），故該情形也不可能使原給付義務(wù)消滅，而只能構(gòu)成債務(wù)人對(duì)繼續(xù)履行的抗辯。此時(shí)，違約方享有抗辯權(quán)足以保護(hù)違約方，同時(shí)也不妨礙守約方請(qǐng)求違約方承擔(dān)其他違約責(zé)任，因此不必要賦予其解除權(quán)。

三、法院不能依據(jù)第一百一十條第二、三項(xiàng)主動(dòng)解除合同

（一）支持與反對(duì)的案例和理由

1.支持的案例和理由

最高院在（2014）民申字第944號(hào)案認(rèn)可了法院主動(dòng)解除案涉合同并無不妥，在（2013）民四終字第39號(hào)案、（2014）民四終字第51號(hào)案中主動(dòng)解除了案涉合同。法院主動(dòng)判決解除合同與法院認(rèn)可違約方的解除權(quán)的區(qū)別在于，前者是法院行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，而后者是對(duì)違約方請(qǐng)求在符合構(gòu)成要件下的支持做法。（2014）民四終字第51號(hào)案中最高法一方面不認(rèn)為違約方請(qǐng)求解除應(yīng)予支持，另一方面依職權(quán)主動(dòng)解除了案涉合同。

支持的主要理由有：（1）非金錢債務(wù)不能繼續(xù)履行時(shí)，若不解除合同，則合同一直處于事實(shí)上的終止?fàn)顟B(tài)和法律上的未決狀態(tài)，會(huì)導(dǎo)致雙方關(guān)系處于不確定的狀態(tài)。（2）合同的未決狀態(tài)將影響第三方與當(dāng)事人的交易，因而在影響到第三人利益時(shí)，尤其是影響到社會(huì)公共利益時(shí)，需主動(dòng)解除。

2.反對(duì)的案例和理由

最高院也有案例反對(duì)法院主動(dòng)解除合同。如（2016）最高法民終46號(hào)案，一審法院在說理部分主動(dòng)確認(rèn)雙方合同關(guān)系解除，最高院作為二審法院認(rèn)為，本案既不存在約定解除權(quán)，也不具備法定解除的情形，上訴人（守約方）也未主張合同解除，原審法院依據(jù)第九十四條認(rèn)定雙方合同關(guān)系解除，在適用法律上存在瑕疵。

反對(duì)的主要理由有：（1）合同的解除權(quán)行使主體只能是合同當(dāng)事人，并非法院（（2014）民申字第944號(hào)案中的再審理由）。（2）依據(jù)不告不理原則，在僅有守約方請(qǐng)求繼續(xù)履行之時(shí)，當(dāng)事人未請(qǐng)求解除合同，不應(yīng)主動(dòng)解除合同。法院主動(dòng)解除合同有違不告不理原則。

（二）本文的觀點(diǎn)

盡管存在法院主動(dòng)解除合同的處理，但本文仍認(rèn)為，法院不能依據(jù)第一百一十條的第二、三項(xiàng)主動(dòng)解除合同。除上述反對(duì)理由外，其他理由為：（1）此二種情形僅賦予債務(wù)人以抗辯權(quán)而并未消滅債務(wù)人的給付義務(wù)，若債務(wù)人愿意履行而不積極提出抗辯，合同仍可得以履行。如法院主動(dòng)解除合同，則債權(quán)人的受領(lǐng)反而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。?）雙方的合同關(guān)系處于未決狀態(tài)并不影響守約方請(qǐng)求違約方承擔(dān)責(zé)任，既如此法院應(yīng)遵循雙方當(dāng)事人的意思自治。

至于不解除合同將會(huì)造成對(duì)社會(huì)公共利益的損害時(shí)，法院可以選擇終止合同但不能采用主動(dòng)解除合同。是否對(duì)社會(huì)公共利益造成損害，需要法院根據(jù)個(gè)案進(jìn)行認(rèn)定。例如債務(wù)人不提出抗辯，愿意冒著履行費(fèi)用過高的成本履行合同，而此種履行費(fèi)用過高將導(dǎo)致社會(huì)資源的巨大浪費(fèi)時(shí)，法院可主動(dòng)終止合同。這種情形下的處理實(shí)際是采用經(jīng)濟(jì)學(xué)的眼光，考量法律裁判的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。波斯納法官在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中便舉一例解釋此種意見的合理性：甲廠與乙廠簽訂協(xié)議，委托乙廠為之加工100，000個(gè)小器件，作為甲廠制造某種機(jī)器的配件。在甲廠收到10，000個(gè)器件后，其聲稱的機(jī)器在市場(chǎng)上出現(xiàn)滯銷。甲廠立即通知乙廠終止合同，并承認(rèn)自己違約，但乙廠回信表示要繼續(xù)履行合同。這些小器件除了安裝在甲廠的機(jī)器上外，別無他用。波斯納認(rèn)為，在這種情況下，為避免資源的損失浪費(fèi)，使有限的社會(huì)資源獲得最佳配置，法院應(yīng)終止原合同的效力。

結(jié)語

非金錢債務(wù)在事實(shí)上或法律上不能繼續(xù)履行時(shí)，債務(wù)人的給付義務(wù)消滅，則違約方或法院無解除合同的空間；如合同只出現(xiàn)債務(wù)標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高、債權(quán)人在合理期間內(nèi)未提出主張的情形，債務(wù)人僅能以此提出抗辯，違約方或法院均無權(quán)解除合同；如不解除合同將導(dǎo)致社會(huì)公共利益受損時(shí)，法院可以選擇終止合同但不能主動(dòng)解除合同。