從《中華人民共和國(guó)土地管理法》頒布實(shí)施以來(lái)，關(guān)于土地方面的新規(guī)定、新政策不斷推出，充分體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于土地這一國(guó)民經(jīng)濟(jì)重要元素的重視以及不斷加強(qiáng)土地管理的決心。然而，由于對(duì)各項(xiàng)規(guī)定、政策的理解不同，導(dǎo)致在實(shí)踐中存在不少的困惑。特別是在國(guó)土資源部發(fā)布了《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》（2002年國(guó)土資源部11號(hào)令）、《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》（2007年國(guó)土資源部39號(hào)令）兩個(gè)文件之后，對(duì)于改變土地用途為經(jīng)營(yíng)性用地的理解和操作就成了非常突出而又敏感的問(wèn)題。筆者試圖從解讀土地管理規(guī)定中的基本要素入手，對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行分析。

一、關(guān)于土地管理的幾個(gè)基本要素

1、關(guān)于土地用途

《中華人民共和國(guó)土地管理法》（下稱《土地管理法》）第四條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行土地用途管制制度。國(guó)家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。”

2007年8月，國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫局和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)共同發(fā)布《土地利用現(xiàn)狀分類(lèi)》國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)（GB/T21010-2007）（下稱《土地利用現(xiàn)狀分類(lèi)》國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)）?！锻恋乩矛F(xiàn)狀分類(lèi)》國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)最大的變化是采用一級(jí)12個(gè)類(lèi)別和二級(jí)56個(gè)類(lèi)別兩個(gè)分類(lèi)層次的劃分標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)照新的土地用途分類(lèi)與“三大類(lèi)”合并歸納為：農(nóng)用地包括01耕地、02園地、03林地、04草地、11水域及水利設(shè)施用地、12其他土地；建設(shè)用地包括05商服用地、06工礦倉(cāng)儲(chǔ)用地、07住宅用地、08公共管理與公共服務(wù)用地、09 特殊用地、10交通運(yùn)輸用地、11水域及水利設(shè)施用地；未利用地包括11水域及水利設(shè)施用地、12其他土地。

2、 關(guān)于土地使用性質(zhì)

關(guān)于土地的法律、法規(guī)中并沒(méi)有“土地使用性質(zhì)”的確切含義。1991年建設(shè)部《城市用地分類(lèi)與規(guī)劃建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)》第2.0.2項(xiàng)規(guī)定：城市用地應(yīng)按土地使用的主要性質(zhì)進(jìn)行劃分和歸類(lèi)。這里的“土地使用的主要性質(zhì)”體現(xiàn)為該標(biāo)準(zhǔn)的46個(gè)中類(lèi)以及73個(gè)小類(lèi)及范圍。以該標(biāo)準(zhǔn)第二大類(lèi)“公共設(shè)施用地”（類(lèi)別代號(hào)C）為例，下分中類(lèi)“商業(yè)金融業(yè)用地”（類(lèi)別代號(hào)C2），范圍包括商業(yè)、金融業(yè)、服務(wù)業(yè)、旅館業(yè)和市場(chǎng)等用地。以下再分小類(lèi)“商業(yè)用地” （類(lèi)別代號(hào)C21），范圍包括綜合百貨商店、商場(chǎng)和經(jīng)營(yíng)各種食品、服裝、紡織品、醫(yī)藥、日用雜貨、五金交電、文化體育、工藝美術(shù)等專(zhuān)業(yè)零售批發(fā)商店及其附屬的小型工場(chǎng)、車(chē)間和倉(cāng)庫(kù)等用地。從中可以看出，所謂的“土地使用性質(zhì)”并不是個(gè)獨(dú)立的概念，在使用中實(shí)際體現(xiàn)為土地用途。

3、 關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)取得方式

《土地管理法》第五十四條規(guī)定：建設(shè)單位使用國(guó)有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得；但是下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！吨腥A人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》（下稱《土地管理法實(shí)施條例》）第二十九條規(guī)定，國(guó)有土地有償使用方式包括：國(guó)有土地使用權(quán)出讓?zhuān)粐?guó)有土地租賃；國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或入股。即國(guó)有土地使用權(quán)取得方式共有四種：劃撥、出讓、租賃、作價(jià)入資（入股）；劃撥為無(wú)償取得，出讓、租賃、作價(jià)入資（入股）為有償取得。

（1）國(guó)有土地使用權(quán)出讓。國(guó)有土地使用權(quán)出讓?zhuān)侵竾?guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓給土地使用者，由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。出讓的方式有協(xié)議、招標(biāo)、拍賣(mài)三種。

根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定，通過(guò)國(guó)有土地使用權(quán)出讓取得土地使用權(quán)的土地使用者，其使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，合法權(quán)益受?chē)?guó)家法律保護(hù)。

①土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈(zèng)與。

②土地使用權(quán)出租。土地使用權(quán)出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。

③土地使用權(quán)抵押。土地使用權(quán)抵押是指土地使用者作為債務(wù)人或者第三人以轉(zhuǎn)移占有的方式向債權(quán)人提供土地使用權(quán)作為債權(quán)擔(dān)保的行為；在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法處分該土地使用權(quán)并就處分所得的價(jià)款優(yōu)先得到償還。

（2）國(guó)有土地租賃：國(guó)有土地租賃是指國(guó)家將國(guó)有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級(jí)人民政府土地行政主管部門(mén)簽訂一定期限的土地租賃合同，并支付租金的行為。國(guó)有土地租賃不同于一般的土地使用權(quán)出租，它是國(guó)有土地有償使用的一種形式，是出讓方式的補(bǔ)充。根據(jù)《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》的規(guī)定，對(duì)于經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地，無(wú)論是利用原有建設(shè)用地，還是利用新增建設(shè)用地，都必須實(shí)行出讓?zhuān)粚?shí)行租賃。也就是說(shuō)，除經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地外，其他用地可以通過(guò)國(guó)有土地租賃的方式取得。

（3）國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股。

國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股不同于一般的土地使用權(quán)的作價(jià)入股。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第23條規(guī)定，依法取得的土地使用權(quán)，可以依照該法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。這里依法取得的土地使用權(quán)通常是指以出讓、轉(zhuǎn)讓或者劃撥等方式取得的土地使用權(quán)。而國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股，是國(guó)有企業(yè)劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行有償使用的方式之一，指國(guó)家以一定期限的國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)，作為出資或者入股投入企業(yè)，由企業(yè)持有該土地使用權(quán)，并可依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股形成的國(guó)家股股權(quán)，依法由國(guó)有股權(quán)持股單位統(tǒng)一持有。

（4）土地使用權(quán)授權(quán)經(jīng)營(yíng)，即國(guó)家以一定年限的土地使用權(quán)作價(jià)后授權(quán)給經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的國(guó)家控股公司、作為國(guó)家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)的國(guó)有獨(dú)資公司和集團(tuán)公司經(jīng)營(yíng)管理。被授權(quán)的公司和投資機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)該土地的保值、增值，并可以憑政府主管部門(mén)發(fā)給的授權(quán)委托書(shū)向其他企業(yè)以作價(jià)出資（入股）或者租賃方式配置土地。

（5）收繳土地使用費(fèi)或者場(chǎng)地使用費(fèi)，外商投資者與中國(guó)企業(yè)依據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)法》、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)法》等法律，在我國(guó)取得土地使用權(quán)，中方企業(yè)或者外商投資企業(yè)依法向中國(guó)政府繳納土地使用費(fèi)或者場(chǎng)地使用費(fèi)。

二、關(guān)于經(jīng)營(yíng)性用地的概念和范圍

據(jù)筆者初步查找，在2002年國(guó)土資源部11號(hào)令《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》中最早提出“經(jīng)營(yíng)性用地”的概念，該規(guī)定第四條：商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等各類(lèi)經(jīng)營(yíng)性用地，必須以招標(biāo)、拍賣(mài)或者掛牌方式出讓。前款規(guī)定以外用途的土地的供地計(jì)劃公布后，同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣(mài)或者掛牌方式出讓。但對(duì)于什么是“經(jīng)營(yíng)性用地”并沒(méi)有明確說(shuō)明。但從上述規(guī)定的表述初步推斷出，“經(jīng)營(yíng)性用地”是指土地用途為商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等的各類(lèi)用地。此后，“經(jīng)營(yíng)性用地”被廣泛使用于國(guó)家關(guān)于土地的各項(xiàng)文件政策中。

筆者認(rèn)為，在法律、法規(guī)對(duì)“經(jīng)營(yíng)性用地”沒(méi)有明確的定義之前，在政策文件中采用“經(jīng)營(yíng)性用地”的做法值得商榷，使得實(shí)際操作中各部門(mén)在理解上產(chǎn)生偏差，導(dǎo)致各種問(wèn)題的產(chǎn)生。最直接的問(wèn)題是：除了工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅五類(lèi)用地，還有哪些屬于其他經(jīng)營(yíng)性用地？另外，2007年國(guó)土資源部39號(hào)令第四條規(guī)定：工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一宗地有兩個(gè)以上用地者的，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣(mài)或者掛牌方式出讓。前款規(guī)定的工業(yè)用地包括倉(cāng)儲(chǔ)用地，但不包括采礦用地。這一條款將工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅并列，俗稱“五類(lèi)經(jīng)營(yíng)性用地”，再加上日常中使用的“服務(wù)用地”，合并稱為“六類(lèi)經(jīng)營(yíng)性用地”。而根據(jù)最新發(fā)布的《土地利用現(xiàn)狀分類(lèi)》國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，061工業(yè)用地、062采礦用地、063倉(cāng)儲(chǔ)用地作為并列的二級(jí)分類(lèi)同屬于06工礦倉(cāng)儲(chǔ)用地一個(gè)大類(lèi)。與上述39號(hào)令“前款規(guī)定的工業(yè)用地包括倉(cāng)儲(chǔ)用地，但不包括采礦用地”的表述明顯不符。《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》沿用了39號(hào)令的表述，也存在著同樣的問(wèn)題。

對(duì)于“商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅”，對(duì)照《土地利用現(xiàn)狀分類(lèi)》國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)后，筆者沒(méi)有找到直接分類(lèi)規(guī)定，僅從05商服用地和07住宅用地、08公共管理與公共服務(wù)用地中找到類(lèi)似的表述。為了便于說(shuō)明，筆者截取部分《土地利用現(xiàn)狀分類(lèi)》國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，見(jiàn)下表：

05、商服、用地：指主要用于商業(yè)、服務(wù)業(yè)的土地。

051、批發(fā)零售用地：指主要用于商品批發(fā)、零售的用地。包括商場(chǎng)、商店、超市、各類(lèi)批發(fā)（零售）市場(chǎng)，加油站等及其附屬的小型倉(cāng)庫(kù)、車(chē)間、工場(chǎng)等的用地。

052、住宿餐飲用地：指主要用于提供住宿、餐飲服務(wù)的用地。包括賓館、酒店、飯店、旅館、招待所、度假村、餐廳、酒吧等。

053、商務(wù)金融用地：指企業(yè)、服務(wù)業(yè)等辦公用地，以及經(jīng)營(yíng)性的辦公場(chǎng)所用地。包括寫(xiě)字樓、商業(yè)性辦公場(chǎng)所、金融活動(dòng)場(chǎng)所和企業(yè)廠區(qū)外獨(dú)立的辦公場(chǎng)所等用地。

054、其它商服用地：指上述用地以外的其他商業(yè)、服務(wù)業(yè)用地。包括洗車(chē)場(chǎng)、洗染店、廢舊物資回收站、維修網(wǎng)點(diǎn)、照相館、理發(fā)美容店、洗浴場(chǎng)所等用地。

07、住宅、用地：指主要用于人們生活居住的房基地及其附屬設(shè)施的土地。

071、城鎮(zhèn)住宅用地：指城鎮(zhèn)用于生活居住的各類(lèi)房屋用地及其附屬設(shè)施用地。包括普通住宅、公寓、別墅等用地。

072、農(nóng)村宅基地：指農(nóng)村用于生活居住的宅基地。

08、公共、管理與公共服務(wù)用地：指用于機(jī)關(guān)團(tuán)體、新聞出版、科教文衛(wèi)、風(fēng)景名勝、公共設(shè)施等的土地。

081、機(jī)關(guān)團(tuán)體用地：指用于黨政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、群眾自治組織等的用地。

082、新聞出版用地：指用于廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、電影廠、報(bào)社、雜志社、通訊社、出版社等的用地。

083、科教用地：指用于各類(lèi)教育，獨(dú)立的科研、勘測(cè)、設(shè)計(jì)、技術(shù)推廣、科普等的用地。

084、醫(yī)衛(wèi)慈善用地：指用于醫(yī)療保健、衛(wèi)生防疫、急救康復(fù)、醫(yī)檢藥檢、福利救助等的用地。

085、文體娛樂(lè)用地：指用于各類(lèi)文化、體育、娛樂(lè)及公共廣場(chǎng)等的用地。

086、公共設(shè)施用地：指用于城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施的用地。包括給排水、供電、供熱、供氣、郵政、電信、消防、環(huán)衛(wèi)、公用設(shè)施維修等用地。

087、公園與綠地：指城鎮(zhèn)、村莊內(nèi)部的公園、動(dòng)物園、植物園、街心花園和用于休憩及美化環(huán)境的綠化用地。

088、風(fēng)景名勝設(shè)施用地：指風(fēng)景名勝（包括名勝古跡、旅游景點(diǎn)、革命遺址等）景點(diǎn)及管理機(jī)構(gòu)的建筑用地。景區(qū)內(nèi)的其它用地按現(xiàn)狀歸入相應(yīng)地類(lèi)。

綜上，筆者認(rèn)為應(yīng)規(guī)范39號(hào)令的一些基本概念，根據(jù)《土地利用現(xiàn)狀分類(lèi)》國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，“工業(yè)用地”的規(guī)范表述應(yīng)為061工業(yè)用地和063倉(cāng)儲(chǔ)用地?！吧虡I(yè)、旅游”或“服務(wù)用地”的規(guī)范表述應(yīng)為：05商服用地，包括四個(gè)分類(lèi)：051批發(fā)零售用地、052住宿餐飲用地、053商務(wù)金融用地、054其他商服用地。“娛樂(lè)用地”的規(guī)范表述應(yīng)為：085文體娛樂(lè)用地?！吧唐纷≌玫亍钡囊?guī)范表述應(yīng)為：071城鎮(zhèn)住宅用地。

由于我國(guó)法律明確規(guī)定對(duì)土地用途采用管制制度，土地用途是土地使用權(quán)屬性中核心的構(gòu)成要素，直接影響土地的利用。因此，結(jié)合上述的分析，筆者建議擯棄“經(jīng)營(yíng)性用地”的說(shuō)法，應(yīng)取而代之以規(guī)范的表述，以免在實(shí)際操作中造成混淆。

三、關(guān)于如何解決 “改變土地用途為經(jīng)營(yíng)性用地”問(wèn)題

提出這一問(wèn)題主要是由于各個(gè)時(shí)期涉及這一問(wèn)題的政策文件規(guī)定不一致所引起的，這些政策文件規(guī)定如下：

1、2003年6月，國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于清理整頓各類(lèi)開(kāi)發(fā)區(qū)加強(qiáng)建設(shè)用地管理的通知》（國(guó)辦法（2003）70號(hào)）第四條規(guī)定：協(xié)議出讓的土地改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用地的，必須先經(jīng)城市規(guī)劃部門(mén)同意，由國(guó)土資源行政主管部門(mén)統(tǒng)一招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓。

2、2003年8月，國(guó)土資源部《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》（國(guó)土資源部令第21號(hào)）第十六條規(guī)定：以協(xié)議出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的土地使用者，需要將土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途改變?yōu)樯虡I(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用途的，應(yīng)當(dāng)取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃部門(mén)的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，按變更后的土地用途，以變更時(shí)的土地市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)交相應(yīng)的土地使用權(quán)出讓金，并依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。

3、2004年3月，國(guó)土資源部、監(jiān)察部《關(guān)于繼續(xù)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》（國(guó)土資發(fā)（2004）71號(hào)）第二條規(guī)定，各地要嚴(yán)格和規(guī)范執(zhí)行經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓制度。2002年7月1日《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》（國(guó)土資源部令第11號(hào)）實(shí)施后，除原劃撥土地使用權(quán)人不改變?cè)恋赜猛旧暾?qǐng)補(bǔ)辦出讓手續(xù)和按國(guó)家有關(guān)政策規(guī)定屬于歷史遺留問(wèn)題之外，商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地必須采用招標(biāo)拍賣(mài)掛牌方式供應(yīng)，其他土地的供地計(jì)劃公布后，同一宗地有兩個(gè)或兩個(gè)以上意向用地者的，也要采用招標(biāo)拍賣(mài)掛牌方式供應(yīng)。各地要嚴(yán)格按國(guó)家政策規(guī)定界定《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》實(shí)施前的歷史遺留問(wèn)題，不得擅自擴(kuò)大范圍，不得弄虛作假、變相搭車(chē)，并要加快工作進(jìn)度，于2004年8月31日前將歷史遺留問(wèn)題處理完畢。對(duì)8月31日后以歷史遺留問(wèn)題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)的，要從嚴(yán)查處。

4、2004年10月，《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)（2004）28號(hào)）第十七條規(guī)定：推進(jìn)土地資源的市場(chǎng)化配置。嚴(yán)格控制劃撥用地范圍，經(jīng)營(yíng)性基礎(chǔ)設(shè)施用地要逐步實(shí)行有償使用。運(yùn)用價(jià)格機(jī)制抑制多占、濫占和浪費(fèi)土地。除按現(xiàn)行規(guī)定必須實(shí)行招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌出讓的用地外，工業(yè)用地也要?jiǎng)?chuàng)造條件逐步實(shí)行招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌出讓。經(jīng)依法批準(zhǔn)利用原有劃撥土地進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性開(kāi)發(fā)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)按照市場(chǎng)價(jià)補(bǔ)繳土地出讓金。經(jīng)依法批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓原劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在土地有形市場(chǎng)公開(kāi)交易，按照市場(chǎng)價(jià)補(bǔ)繳土地出讓金；低于市場(chǎng)價(jià)交易的，政府應(yīng)當(dāng)行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。

正是由于對(duì)上述政策文件規(guī)定的不同理解，導(dǎo)致在實(shí)踐操作中，各部門(mén)對(duì)“改變土地用途為經(jīng)營(yíng)性用地”如何處置沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)和解決方法。

筆者就這一問(wèn)題有以下的認(rèn)識(shí)：

（一）“改變土地用途為經(jīng)營(yíng)性用地”與國(guó)發(fā)（2004）28號(hào)文規(guī)定的“經(jīng)依法批準(zhǔn)利用原有劃撥土地進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性開(kāi)發(fā)建設(shè)”是兩個(gè)不同的問(wèn)題?！案淖兺恋赜猛緸榻?jīng)營(yíng)性用地”是指原經(jīng)批準(zhǔn)的土地使用權(quán)土地用途為非經(jīng)營(yíng)性用地現(xiàn)變更為經(jīng)營(yíng)性用地的情形，包括原以劃撥方式或協(xié)議出讓方式取得的非經(jīng)營(yíng)性用地現(xiàn)在變更為經(jīng)營(yíng)性用地。而“經(jīng)依法批準(zhǔn)利用原有劃撥土地進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性開(kāi)發(fā)建設(shè)”是指在不改變?cè)恋赜猛镜幕A(chǔ)上經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性開(kāi)發(fā)建設(shè)的情形，經(jīng)營(yíng)性開(kāi)發(fā)建設(shè)主要指開(kāi)發(fā)建設(shè)用于轉(zhuǎn)讓或出租的建筑物的行為。據(jù)此，在這一規(guī)定中應(yīng)重點(diǎn)把握以不改變?cè)恋赜猛緸榛疽蟆Ｈ缭詣潛芊绞饺〉玫姆菄?guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項(xiàng)目經(jīng)批準(zhǔn)以營(yíng)業(yè)為目的進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)的，此時(shí)，應(yīng)根據(jù)國(guó)發(fā)（2004）28號(hào)文的規(guī)定“按照市場(chǎng)價(jià)補(bǔ)繳土地出讓金”。而對(duì)于改變土地用途為經(jīng)營(yíng)性用地的，依據(jù)國(guó)辦法（2003）70號(hào)、國(guó)土資發(fā)（2004）71號(hào)文，在2002年7月1日（國(guó)土資源部11號(hào)令實(shí)行）后無(wú)論原來(lái)是以劃撥方式取得還是以協(xié)議出讓方式取得，均應(yīng)重新以招拍掛方式出讓。

（二）國(guó)土資源部令第21號(hào)的規(guī)定確實(shí)在實(shí)踐中引起了不少爭(zhēng)議，同時(shí)，也使得一些單位和個(gè)人利用該21號(hào)令第十六條的規(guī)定作為規(guī)避公開(kāi)招拍掛出讓經(jīng)營(yíng)性用地的尚方寶劍。對(duì)此，筆者認(rèn)為：首先，21號(hào)令主要規(guī)范協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)行為，不應(yīng)擴(kuò)大適用至劃撥或其他方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的情形。其次，以協(xié)議方式出讓國(guó)有土地使用權(quán)的，應(yīng)設(shè)置最低價(jià)，低于最低價(jià)時(shí)不得出讓。再次，根據(jù)國(guó)土資發(fā)（2004）71號(hào)規(guī)定，各地應(yīng)于2004年8月31日前將歷史遺留問(wèn)題處理完畢。之后，國(guó)家逐步推進(jìn)招拍掛國(guó)有土地使用權(quán)出讓方式。最后，國(guó)辦法（2003）70號(hào)與國(guó)土資源部令第21號(hào)的規(guī)定是矛盾的，在目前的立法體制下，只能寄希望于出臺(tái)更高階位的法律、法規(guī)加以明確。

（三）對(duì)于非經(jīng)營(yíng)性用地，仍可根據(jù)國(guó)土資源部《劃撥用地目錄》的規(guī)定進(jìn)行劃撥或協(xié)議出讓。

四、關(guān)于擅自改變土地用途為經(jīng)營(yíng)性用地的法律后果

在一起合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的案例[①]中，最高人員法院認(rèn)定土地提供者未經(jīng)批準(zhǔn)將土地用途為市政公用設(shè)施用地擅自建蓋房屋作為酒店連同劃撥土地使用權(quán)一起出租用于商業(yè)經(jīng)營(yíng)，違反了《中華人民共和國(guó)土地管理法》和《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》等法律、法規(guī)中關(guān)于使用土地的單位和個(gè)人必須按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地的強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而判決雙方簽訂的《租賃協(xié)議》無(wú)效。對(duì)于審理過(guò)程中土地提供者提出的將租金中所含土地收益部分上繳國(guó)家以使《租賃協(xié)議》轉(zhuǎn)為有效的主張，最高人民法院進(jìn)一步指出，由于土地提供者的行為具有改變土地用途的性質(zhì)，未經(jīng)批準(zhǔn)違反了國(guó)家強(qiáng)制性法律的規(guī)定，因此，無(wú)論是否上繳租金中的土地收益部分，均不能使《租賃協(xié)議》有效。

上述案例從司法實(shí)踐的角度再次明確了我國(guó)實(shí)行土地用途管制制度的土地管理原則，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自改變土地用途的，違反了國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定，所實(shí)施的行為將被確認(rèn)為無(wú)效。問(wèn)題是，雖經(jīng)規(guī)劃部門(mén)批準(zhǔn)，但未經(jīng)招拍掛而以協(xié)議出讓方式改變土地用途為經(jīng)營(yíng)性用地的行為如何認(rèn)定？從本文第二部分的分析可以看出，對(duì)此問(wèn)題的規(guī)定均僅存在于政府規(guī)章，而根據(jù)法律規(guī)定，認(rèn)定合同行為無(wú)效必須以法律、法規(guī)為依據(jù)?！段餀?quán)法》也僅規(guī)定了應(yīng)采用招拍掛的方式直接供應(yīng)經(jīng)營(yíng)性用地，那么，實(shí)踐中如果出現(xiàn)未采用招拍掛方式而改變土地用途為經(jīng)營(yíng)性用地的行為將如何適用法律加以確認(rèn)呢？建議立法部門(mén)應(yīng)盡快制訂相應(yīng)的配套法律、法規(guī)，做到法律和政策的合理兼顧和有效結(jié)合。

參考資料：

《土地利用現(xiàn)狀分類(lèi)》國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的解讀 自然資源學(xué)報(bào)2007年11月 第6期 第22卷，作者：陳百明周小萍

[①]本案例摘自中華人民共和國(guó)最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（2002年第4卷），法律出版社2003版，第292頁(yè)。