在民間借貸的審判實務(wù)中，經(jīng)常會遇到第三人為借款人出具承諾“保證還錢”、“代為還錢”“幫他還錢”等等，由于其承諾的方式和內(nèi)容不同，該第三人承擔責任的方式也可能不同。

    一、問題的引出

    案例一:甲借了乙1000元錢，雙方對還款時間等內(nèi)容進行了書面約定;由于乙不放心，故甲找來好友丙，丙書面承諾“由丙作為擔保人，如果甲到期不償還乙的借款，由丙保證償還”。

    案例二:事實同上;但是，由于乙不放心，故甲找來好友丙，丙書面承諾“如果甲到期不償還乙的借款，由丙代為償還”。

    案例三:事實同上;借款到期，甲無力償還，甲找來好友丙，三人簽訂補充協(xié)議“甲只用償還500元，剩余500元借款由丙代甲償還?！?/p>

    案例四:事實同上;另外，由于丙欠甲1000元，故甲與丙約定，由丙代甲來償還上述借款。

    在上述四個案例中的丙是否均承擔責任?如果承擔，應該承擔什么責任?實際上，這可能涉及到幾個不同的法律概念:債務(wù)轉(zhuǎn)移、債務(wù)加入、債務(wù)承擔與第三人代為履行、保證等，故有必要進行分析。

    二、債務(wù)轉(zhuǎn)移、債務(wù)加入、債務(wù)承擔與第三人代為履行、保證的區(qū)別

    (一)概念梳理

    合同轉(zhuǎn)讓依據(jù)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容不同可分為:合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和合同權(quán)利、義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，其中，合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移也可稱為債務(wù)承擔。

    債務(wù)承擔，是指債的關(guān)系不失其同一性，債權(quán)人或債務(wù)人通過與第三人訂立債務(wù)承擔合同，將債務(wù)全部或部分地移轉(zhuǎn)給第三人承擔的現(xiàn)象。該第三人稱為承擔人。按照承擔后原債務(wù)人是否免負責任為標準，可以分為將債務(wù)承擔分為免責的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔。

    免責的債務(wù)承擔，也可稱為債務(wù)轉(zhuǎn)移，是指第三人取代原債務(wù)人的地位而承擔全部債務(wù)，使債務(wù)人脫離狹義債的關(guān)系的債務(wù)承擔方式。

    并存的債務(wù)承擔，也可稱為債務(wù)加入，是指第三人(承擔人)加入債的關(guān)系之中，與原債務(wù)人一起向債權(quán)人承擔債務(wù)的現(xiàn)象。

    第三人代為履行，是指第三人與債權(quán)人、債務(wù)人之間并未達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，該第三人并未成為合同當事人，只是自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。其本質(zhì)為第三人代替原債務(wù)人履行義務(wù)，而非債務(wù)轉(zhuǎn)移。

    保證，是指第三人與債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行其債務(wù)時，該第三人按照約定履行債務(wù)或承擔責任的擔保方式。

    債務(wù)承擔的法律規(guī)定在《民法通則》第九十一條“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應當取得合同另外一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應當由國家批準的合同，需經(jīng)原批準機關(guān)批準。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有約定的除外?！奔啊逗贤ā返诎耸臈l“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權(quán)人同意。”

    第三人代為履行的法律規(guī)定在《合同法》第六十五條“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應當向債權(quán)人承擔違約責任?！?/p>

    保證的法律規(guī)定見《擔保法》等相關(guān)條文。

    綜上，債務(wù)轉(zhuǎn)移、債務(wù)加入可認為屬于債務(wù)承擔(下文中以債務(wù)承擔代替?zhèn)鶆?wù)轉(zhuǎn)移、債務(wù)加入)，與第三人代為履行和保證有區(qū)別。

    (二)債務(wù)承擔與第三人代為履行、保證的區(qū)別

    1. 債務(wù)承擔與第三人代為履行的區(qū)別

    (1)兩者本質(zhì)不同。在債務(wù)承擔法律關(guān)系中，債務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移;而在第三人代為履行法律關(guān)系中，債務(wù)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。

    (2)第三人的法律地位不同。在債務(wù)承擔法律關(guān)系中，第三人為法律關(guān)系當事人，成為債務(wù)人，其或者獨為債務(wù)人，或者與原債務(wù)人共為債務(wù)人;而在第三人代為履行法律關(guān)系中，第三人只是履行主體，而非債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的當事人，非債務(wù)主體。

    (3)第三人違約的責任主體不同。在債務(wù)承擔法律關(guān)系中，第三人不履行或不完全履行債務(wù)，由第三人承擔違約責任(當然，債權(quán)人可否要求原債務(wù)人承擔違約責任應視債務(wù)承擔是免責式債務(wù)承擔或并存式債務(wù)承擔而有不同的規(guī)定);而在第三人代為履行法律關(guān)系中，債務(wù)人對于第三人不履行或不適當履行行為應當承擔違約責任。債權(quán)人無權(quán)要求第三人承擔違約責任。

    (4)是否影響擔保責任的承擔不同。在債務(wù)承擔法律關(guān)系中，一般而言，除非擔保人同意或者屬于法定債務(wù)承擔，否則，債務(wù)轉(zhuǎn)移，擔保人不再承擔保證責任。而在第三人代為履行法律關(guān)系中，由于未發(fā)生債務(wù)轉(zhuǎn)移，故不存在影響擔保責任的問題。

    (5)訴訟主體不同。在債務(wù)承擔法律關(guān)系中，債務(wù)承擔人或債務(wù)人違約，債權(quán)人可以兩者為共同被告或以兩者分別為被告提起違約之訴;而在第三人代為履行法律關(guān)系中，基于合同的相對性原則，由于第三人并非合同法律關(guān)系當事人，故債權(quán)人不能以第三人為被告而只能以債務(wù)人為被告提起違約之訴。但如果第三在代為履行過程中，惡意侵害債權(quán)人的權(quán)利，則債權(quán)人可以第三人為被告提起侵權(quán)之訴。筆者認為，在上述區(qū)別中，最本質(zhì)的區(qū)別在于債務(wù)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，詳言之，第三人是否成為原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當事人，是否應對債權(quán)人承擔違約責任。

    2. 債務(wù)承擔與保證的區(qū)別

    第一，兩者的性質(zhì)不同，債務(wù)承擔人承擔的債務(wù)與原債務(wù)具有同一性，并非主從債務(wù)關(guān)系;而保證債務(wù)與主債務(wù)則為主從債務(wù)關(guān)系。

    第二，債務(wù)承擔人與原債務(wù)人并無償債順序上的區(qū)別(這里指并存式債務(wù)承擔情形，在免責式債務(wù)承擔情形下，不存在該問題);而一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。

    第三，債務(wù)承擔制度中并不適用保證期間制度;而保證法律關(guān)系中，保證人受保證期間的保護。

    第四，債務(wù)承擔人承擔的債務(wù)范圍人依當事人間的約定，一般而言，應為原債務(wù)。而保證范圍有約定的從約定，無約定的依法應包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。

    第五，關(guān)于債務(wù)承擔人是否享有追償權(quán)現(xiàn)存爭議，筆者認為，應視當事人的約定，有約定的從約定，無約定的，則不享有追償權(quán);而保證人享有追償權(quán)。就連帶保證與債務(wù)承擔而言，兩者在價值取向、責任性質(zhì)、責任范圍以及是否適用保證期間制度等方面上的區(qū)別也是明顯的。但由于現(xiàn)在存在關(guān)于債務(wù)承擔人應與原債務(wù)人(指并存式債務(wù)承擔)承擔連帶清償責任的認識，故在司法事務(wù)中，存在對承擔連帶債務(wù)的第三人應認定為保證人還是債務(wù)承擔人的爭論。由于對第三人法律地位的認定不同，直接關(guān)系到其是否可適用保證期間制度免責的問題，故關(guān)于兩者的區(qū)別猶為重要。

    3. 責任承擔的方式

    免責的債務(wù)承擔合同一經(jīng)生效，承擔人就取代原債務(wù)人，成為新債務(wù)人，原債務(wù)人對承擔人的償還能力不負擔保義務(wù)。

    保證方式一般分為一般保證和連帶保證，其區(qū)別主要是在一般保證中，保證人具有先訴抗辯權(quán)，而在連帶保證中不具有。在保證關(guān)系中，當債務(wù)人不能履行債務(wù)時，保證人得滿足債權(quán)人提出的承擔保證責任的請求。

    關(guān)于并存式債務(wù)承擔法律關(guān)系中原債務(wù)人與債務(wù)承擔人承擔法律責任的性質(zhì)問題，存在兩種不同觀點。第一種觀點認為其為連帶責任。第二種觀點認為為不真正連帶責任。

    筆者認為，連帶責任與不真正連帶責任的共同點在于其責任主體均為二人以上多數(shù)，其法律效果均為一責任人承擔全部責任后，則免除其他責任人對權(quán)利人的責任;與連帶責任不同，在不真正連帶債務(wù)關(guān)系中，某一債務(wù)被撤銷或被認定無效，并不影響其他債務(wù)的存在，其他責任人還應承擔民事責任。在并存式債務(wù)承擔法律關(guān)系中，由于債務(wù)承擔人承擔的債務(wù)與原債務(wù)人承擔的債務(wù)具有同一性，故債務(wù)承擔人是否承擔清償債務(wù)責任，取決于其承擔的債務(wù)是否真實有效存在，若其承擔的債務(wù)被撤銷或被認定無效，則其無需承擔債務(wù)責任，故筆者認為并存式債務(wù)承擔法律關(guān)系中債務(wù)人和債務(wù)承擔人共同承擔的是連帶責任。

    目前，對于并存式債務(wù)承擔案件，我國司法實務(wù)界的一般裁判思路為:在債權(quán)人同時起訴債務(wù)人與債務(wù)承擔人的情形下，一般判決債務(wù)承擔人與債務(wù)人共同承擔清償債務(wù)責任;在債權(quán)人只起訴債務(wù)承擔人情形下，則只判決債務(wù)承擔人承擔債務(wù)清償責任。

    三、實踐中如何認定

    筆者認為，區(qū)分的關(guān)鍵點在于應在平衡當事人利益的基礎(chǔ)上結(jié)合證據(jù)探求當事人的真實意思，是進行債務(wù)承擔，還是提供擔保。如果當事人在合同中有明確約定的，則依約定;如無明確約定，則需結(jié)合相關(guān)證據(jù)探求當事人的真實意思表示。

    在區(qū)分債務(wù)轉(zhuǎn)移和債務(wù)加入時，由于債務(wù)轉(zhuǎn)移需要債權(quán)人的同意，為了保護債權(quán)人的利益，主要考量債權(quán)人是否有明確的意思表示同意債務(wù)人變更為第三人，如果沒有明確的意思表示，則第三人單獨的承諾行為不能構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移即債務(wù)人的變更。

    而債務(wù)承擔與保證二者在案件的實質(zhì)處理上并無不同，只是在性質(zhì)上有所不同:保證系從合同，保證人是從債務(wù)人，是為他人債務(wù)負責;并存的債務(wù)承擔系獨立的合同，承擔人是主債務(wù)人之一，是為自己的債務(wù)負責，也是單一債務(wù)人增加為二人以上的共同債務(wù)人。判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔，應根據(jù)具體情況確定。如承擔人承擔債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證;如果沒有，則應當從保護債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認定為并存的債務(wù)承擔。

    (一)案例一

    在該案中，三個當事人明確了丙作為擔保人，故甲與乙之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，乙和丙之間是保證關(guān)系，丙作為擔保人，承擔保證責任。

    (二)案例二

    在該案中，沒有明確丙為保證人，故該債務(wù)為債務(wù)承擔。但是丙書面承諾“如果甲到期不償還乙的借款，由丙代為償還”。是否表示丙承諾的債務(wù)承擔方式為免責式債務(wù)承擔，甲可以不再承擔償還債務(wù)的責任呢?本案并不能認定成立免責性的債務(wù)承擔。原因在于:對免責性的債務(wù)承擔的認定應慎重，因為，其涉及免除債務(wù)人的責任和對債權(quán)人債權(quán)的保護問題。一般而言，在當事人明確約定或表示原債務(wù)人退出原債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系中，或者根據(jù)合同約定可以確切推斷原債務(wù)人退出原債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，方可認定成立免責性的債務(wù)承擔。而本案中，當事人之間并沒有免除甲債務(wù)的明確約定。故，丙承擔并存的債務(wù)承擔。

    (三)案例三

    在本案中，明確了“甲只用償還500元，剩余500元借款由丙代甲償還?！?，甲對500元免責，可以不再償還，是部分免責的債務(wù)承擔。

    (四)案例四

    在本案中，只是債務(wù)人甲和第三人丙約定，由丙向債權(quán)人履行債務(wù)，丙沒有加入甲和乙之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之中，故是第三人丙代甲為履行債務(wù)，