合同法對于合同形式的規(guī)定中，第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?/em>

因此，電子合同屬于書面合同之一種。

在合同法第十一條當(dāng)中，數(shù)據(jù)電文的種類包括了電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等細(xì)分的種類。而電報、電傳、傳真以及電子郵件，在現(xiàn)實中都已經(jīng)是較為普遍運用的合同形式，其合法性和有效性已經(jīng)得到認(rèn)可。

最近通過網(wǎng)站簽署合同的方式，即用戶登錄特定網(wǎng)頁后，彈出合同內(nèi)容，用戶點擊“已經(jīng)閱讀并同意合同內(nèi)容”的按鍵，即視為合同簽署的方式也已經(jīng)被廣泛適用。

通過用戶插入數(shù)字認(rèn)證證書（U盾）的方式登錄系統(tǒng)，然后進(jìn)行電子合同簽署的方式也逐步成為銀行與用戶簽署電子合同的主流方式。

在合同法之后，《電子簽名法》對于數(shù)據(jù)電文的可靠性問題及其法律效力的認(rèn)定做了專門的規(guī)定，可以看做是對合同法中數(shù)據(jù)電文的補充。在電子合同的訂立過程中，應(yīng)當(dāng)確保相關(guān)數(shù)據(jù)電文符合《電子簽名法》的相關(guān)規(guī)定，以確保其效力。

具體規(guī)定如下：

《電子簽名法》第五條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性?！?/em>

法律對于數(shù)據(jù)電文認(rèn)定為原件規(guī)定了兩個要件：一是隨時可調(diào)取性，即隨時可以調(diào)取查看；二是內(nèi)容的完整性和無更改性。即數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)自始至終保持完整，并且不被更改。這一點是在電子合同簽訂的流程設(shè)計中必須注意的。

所謂的不可更改性，法律更關(guān)注的是數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的不可更改性，而非形式的不可更改性。例如一份數(shù)據(jù)電文在張三的電腦上顯示為一種字體，在李四的電腦上顯示為另外一種字體，并不屬于對數(shù)據(jù)電文的更改。而合同各方通過背書等方式簽署了補充協(xié)議的內(nèi)容，也不屬于對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容本身的更改。

《電子簽名法》第六條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的文件保存要求：（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；（二）數(shù)據(jù)電文的格式與其生成、發(fā)送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準(zhǔn)確表現(xiàn)原來生成、發(fā)送或者接收的內(nèi)容；（三）能夠識別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時間?！?/em>

法律對于數(shù)據(jù)電文的保存要求符合三個條件：一是隨時可調(diào)閱性，這與數(shù)據(jù)電文的書面效力要求相同；二是對格式內(nèi)容的一致性，這一條件的設(shè)立目的是要求數(shù)據(jù)電文能夠準(zhǔn)確反映其生成、發(fā)送或者接受的內(nèi)容；三是對于數(shù)據(jù)電文主體和時間的可識別性。只有能夠準(zhǔn)確識別數(shù)據(jù)電文的收發(fā)主體以收發(fā)時間，才能夠確認(rèn)當(dāng)事人意思表示的過程和事實。

電子合同屬于合同的一種，所以其生效要件也與其他合同一樣包括以下幾個方面：

電子合同要滿足其有效訂立的要件，就需要明確訂立的具體流程。以下法哥參照商務(wù)部發(fā)布的《電子合同在線訂立流程規(guī)范》（SB/T 11009-2013）的規(guī)定內(nèi)容予以敘述：

電子合同訂立流程一般分為如下幾個環(huán)節(jié)：

在紙質(zhì)合同簽署中，簽署雙方可以通過查看或者留存對方的身份證明文件如身份證復(fù)印件、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等方式來確認(rèn)合同對方主體的身份，而在電子合同的簽署中，由于合同為雙方在線簽署，因此無法當(dāng)面核驗簽署對方的身份。

在此情況下，應(yīng)當(dāng)通過前期身份登記及簽署當(dāng)時的安全登錄方式完成簽署雙方主體的身份驗證工作。

所謂身份登記，是指合同簽署主體通過提交身份證明的方式，首先進(jìn)行自己身份的確認(rèn)。對于身份確認(rèn)的環(huán)節(jié)，可以通過線下簽署相關(guān)申請書的方式，也可以通過在線進(jìn)行身份確認(rèn)的方式。身份登記的目的是為了將線下的客戶實體（自然人實體）與將來進(jìn)行線上合同簽署流程的主體一一對應(yīng)起來，所以，在身份登記中除了登記客戶身份外，還會涉及到客戶領(lǐng)取未來進(jìn)行電子合同簽署的介質(zhì)。這種介質(zhì)可以是通過身份登記獲得的網(wǎng)上登錄的用戶名、密碼，也可以是通過身份登記獲得的U盾、甚至可以是通過身份登記獲得的銀行卡等等。

就銀行與客戶簽署合同而言，在電子合同訂立之前客戶通過填寫身份登記信息，領(lǐng)取電子合同簽署介質(zhì)的方式，即可以完成身份登記流程。

而隨著互聯(lián)網(wǎng)互動技術(shù)的發(fā)展，許多合同簽署方采取的身份登記方式可以遠(yuǎn)程完成，更加便捷，例如通過上傳本人手持身份證的照片，手持身份證明在線錄像等方式，也是在進(jìn)行身份登記。

身份驗證是電子合同簽署的前一個環(huán)節(jié)，即對登錄電子合同簽署系統(tǒng)的用戶身份進(jìn)行驗證，驗證的基礎(chǔ)就是在之前身份登記中的相關(guān)信息。

如前所述，身份登記后，合同簽署方會獲得合同簽署環(huán)節(jié)所使用的登錄介質(zhì)，在身份驗證環(huán)節(jié)，用戶通過使用這些介質(zhì)，來將自己與所登記的身份進(jìn)行一一對應(yīng)，進(jìn)而證明自己即為“本人”。

在身份驗證環(huán)節(jié)，需要采取安全方式登錄，即要確保只有進(jìn)行過身份登記的本人方可登錄，確保身份驗證主體與登錄主體的一致性。

具體的登錄方式很多，包括但不限于合同簽署方使用已經(jīng)經(jīng)過身份確認(rèn)的用戶名密碼、安全U盾、通過身份登記時預(yù)留的手機(jī)接收驗證碼等方式進(jìn)行的登錄。有的銀行采取了用戶以自己曾經(jīng)辦理的銀行卡卡號+密碼的方式進(jìn)行登錄，也可以達(dá)到安全登錄的效果。

應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況來考量責(zé)任的分擔(dān)問題。

第一種情況，如果是本人授權(quán)他人使用自己的登錄介質(zhì)登錄系統(tǒng)并進(jìn)行相關(guān)操作，則應(yīng)當(dāng)依照民事代理的原則，按照委托代理法律關(guān)系，代理人行為的法律后果歸屬于委托人的方式進(jìn)行責(zé)任規(guī)則，由授權(quán)他人使用自己登錄介質(zhì)的本人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第二種情況，如果本人授權(quán)他人使用自己的登錄介質(zhì)登錄系統(tǒng)進(jìn)行甲項操作，而被授權(quán)人卻進(jìn)行了乙項操作，則應(yīng)當(dāng)按照越權(quán)代理的規(guī)則，如果本人在之后進(jìn)行了明確的效力確認(rèn)，包括進(jìn)行了書面確認(rèn)或者以自己的行為對越權(quán)代理行為進(jìn)行了確認(rèn)，則該責(zé)任歸于本人；如果本人不對越權(quán)行為進(jìn)行確認(rèn)，則構(gòu)成無權(quán)代理，按照下一種情形進(jìn)行責(zé)任的分擔(dān)和確認(rèn)。

第三種情況，如果是他人未經(jīng)授權(quán)獲取了本人登錄介質(zhì)登錄系統(tǒng)進(jìn)行相關(guān)操作，則應(yīng)當(dāng)按照無權(quán)代理和造成他人獲取本人登錄介質(zhì)的原因和介質(zhì)提供方的過錯情況進(jìn)行責(zé)任的分擔(dān)。

例如，如果是介質(zhì)提供方所提供的介質(zhì)存在安全缺陷，無法保證介質(zhì)的唯一性和專有性，導(dǎo)致他人冒名簽署合同，則該介質(zhì)提供方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的過錯責(zé)任；而如果是合同一方的原因?qū)е陆橘|(zhì)被他人控制，包括被盜取用戶名密碼、被盜取U盾及密碼等，則應(yīng)當(dāng)由造成介質(zhì)被人控制的一方承擔(dān)責(zé)任；如果是各方均有過錯，則各方按照各自過錯責(zé)任的大小進(jìn)行相應(yīng)的責(zé)任分擔(dān)。

合同簽署前的談判時合同磋商的過程。保留談判中的磋商過程信息，有助于在糾紛發(fā)生后查明合同各方的意思表示情況。在相當(dāng)部分電子合同簽署的過程中，所簽署的合同屬于合同一方制定的格式文本，合同另一方無法修改。在此情況下，合同談判的過程在電子合同的簽署流程當(dāng)中往往被略去。

但這并不意味著在電子合同簽署環(huán)節(jié)設(shè)計中可以完全無視談判。因為對于格式條款，條款提供一方有義務(wù)履行相關(guān)的加強責(zé)任，以確保合同約定的公平、合理、有效。這些格式條款提供方在紙質(zhì)合同中所承擔(dān)的義務(wù)在電子合同中同樣適用。

例如，在涉及到限制己方義務(wù)、增加對方責(zé)任、限制對方權(quán)利的條款時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的提示，或者在合同簽署流程中設(shè)計對于此類條款的重新確認(rèn)環(huán)節(jié)，并按照對方的要求對相應(yīng)的條款進(jìn)行必要的解釋說明。

合同內(nèi)容的確認(rèn)，在電子合同簽署環(huán)節(jié)中是合同簽署前的最后一個環(huán)節(jié)，因此行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的《電子合同在線簽署流程規(guī)范》強調(diào)了其重要性，要求合同要進(jìn)行二次確認(rèn)，即“電子合同訂立系統(tǒng)應(yīng)要求締約雙方對達(dá)成合意的條文逐條確認(rèn)，經(jīng)第一次確認(rèn)后系統(tǒng)生成完整的合同文本；在締約雙方實施電子簽名前，系統(tǒng)應(yīng)要求締約雙方對合同文本進(jìn)行第二次確認(rèn)”。

應(yīng)該說，二次確認(rèn)并不是合同簽署的必經(jīng)環(huán)節(jié)，但二次確認(rèn)卻可以有效確保最終形成的合同文本為合同各方的合意，對于電子合同的防抵賴具有重要意義。

除此以外，筆者還建議在涉及到資金金額、資金流向等核心信息上，進(jìn)行二次確認(rèn)。例如，在購買理財產(chǎn)品的電子合同中，對于理財產(chǎn)品的編號、購買理財產(chǎn)品的金額、理財產(chǎn)品的存續(xù)期間等；在貸款電子合同中，對于貸款的數(shù)額、貸款的利率、貸款支付或者受托支付到的相關(guān)賬戶的信息等。

紙質(zhì)合同在雙方達(dá)成合意之后要進(jìn)行簽署，電子合同也存在簽署環(huán)節(jié)。

在電子合同的簽署環(huán)節(jié)需要面臨的問題有幾個：

筆者認(rèn)為，電子合同的成立并不一定要以電子簽名為前提。從司法裁判的角度而言，確認(rèn)電子合同成立與否的關(guān)鍵還是在于在訴訟當(dāng)中，主張合同成立的一方當(dāng)事人是否有充足的證據(jù)證明該合同為合同雙方的真實意思表示并且已經(jīng)達(dá)成合意。

即使沒有電子簽名，只要相關(guān)證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈條，證明合同的簽署主體無誤，證明合同對方對合同內(nèi)容所做的意思表示是真實的，且雙方達(dá)成了合意，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同成立。

例如，在通過電子郵件訂立合同的方式中，一方通過電子郵件向另一方發(fā)出要約，對方通過電子郵件回復(fù)予以承諾，只要能夠提供完整、準(zhǔn)確的電子郵件往來內(nèi)容，以及有證據(jù)能夠證明往來郵件所使用的郵箱賬號密碼為合同簽署雙方所擁有，就已經(jīng)足以證明合同成立的事實了。

但是，鑒于電子文件本身所具有的易篡改特點，司法裁判過程中對于單純的電子證據(jù)的認(rèn)定，往往會認(rèn)為其證明效力偏弱。因此，如果出現(xiàn)一些其他因素的影響，如電子郵件系統(tǒng)為合同一方所管理和控制，或者有其他相反的證據(jù)，則單純的郵件往來證據(jù)就難以避免被推翻的風(fēng)險。

所以，在通過電子郵件簽署合同的過程中，應(yīng)當(dāng)注意簽署中相關(guān)證據(jù)的留存，以及其他輔助證據(jù)的留存，以便在爭議發(fā)生后能夠增強證明效力。

而《電子簽名法》第十四條規(guī)定：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。”可以看出，符合電子簽名法“可靠電子簽名”要件的簽名，其效力是得到法律認(rèn)可的具有手寫簽名或者蓋章同等效力的，省去了對于效力認(rèn)證的繁瑣和風(fēng)險。

《電子簽名法》對“可靠的”電子簽名的效力是得到法律認(rèn)可的。而對于“可靠的”電子簽名，法律規(guī)定了兩種效力認(rèn)定要件的方式，一種是當(dāng)事人對于電子簽名的可靠性條件進(jìn)行了約定，另一種是當(dāng)事人沒有約定或者約定不明時的法定條件。

先來說當(dāng)事人約定可靠性條件的方式。

電子簽名法中關(guān)于簽名效力的規(guī)范畢竟屬于民事法律規(guī)范，遵循尊重當(dāng)事人意思自治這一基本原則。因此該法第十三條第二款明確：“當(dāng)事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名”即在電子簽名可靠性要件上，當(dāng)事人可以通過合意進(jìn)行約定，也具備可靠電子簽名的效力。但是對于這種對于電子簽名的可靠條件如果是通過格式條款約定，則其效力存在一定的瑕疵，因此建議若通過格式合同約定電子簽名的可靠條件，應(yīng)當(dāng)注意格式條款的設(shè)置上的公平性、進(jìn)行顯著提示，并按照接受格式條款一方的要求予以必要的解釋說明。

再來說可靠性的法定條件

依據(jù)《電子簽名法》第十三條第一款規(guī)定了電子簽名的四個可靠性構(gòu)成要件：“電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：

    （一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；

    （二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；

    （三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；

    （四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)?！?/p>

依據(jù)該規(guī)定，要滿足“可靠的電子簽名”的要件，需要在技術(shù)上和操作上以及在相關(guān)證明材料的留存上進(jìn)行必要的環(huán)節(jié)和流程。

首先，對于電子簽名的專有性，即該電子簽名僅由電子簽名人控制，可以通過為電子簽名人設(shè)定特定的用戶名、密碼的方式予以確認(rèn)。用戶名密碼的具體認(rèn)證和登錄方式，與前一環(huán)節(jié)即身份認(rèn)證、安全登錄相同。

其次，對于電子簽名制作數(shù)據(jù)的控制權(quán)專有性，即簽名人在簽署電子簽名之時，是可以由其本人自主控制的，他可以選擇簽名，也可以選擇不簽名。簽與不簽是簽名人自由意志的表達(dá)。這一點上，電子簽名與個人登錄網(wǎng)站所留下的登錄痕跡、操作電腦在網(wǎng)頁或者數(shù)據(jù)電文上進(jìn)行操作時所留下的痕跡具有本質(zhì)的區(qū)別。

再次，電子簽名改動的可見性。即電子簽名完成以后，是不可更改的。對于電子簽名的任何更改，都可以被發(fā)現(xiàn)。這種被發(fā)現(xiàn)包括電子簽名的時間戳發(fā)生變化、電子簽名的簽名內(nèi)容發(fā)生變化等等。

最后，簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式改動的可見性。即當(dāng)電子簽名完成以后，再對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行認(rèn)可修改，都可以被發(fā)現(xiàn)。

一般情況下，上述四項條件全部滿足，一個電子簽名才能夠為法律認(rèn)定為“可靠的電子簽名”，并具有法定的相當(dāng)于手寫或者蓋章的法律效力。

電子合同與紙質(zhì)合同一樣，在合同訂立之后，需要留有備份以便合同當(dāng)事方隨時進(jìn)行查詢或者在電子合同簽署方發(fā)生爭議時進(jìn)行查詢。

基于電子合同本身的易篡改特性，電子合同的備份要求也較紙質(zhì)合同要高。因此，對于電子合同的備份一般有兩種方式：

一種是在電子合同簽署系統(tǒng)進(jìn)行備份，另外一種是在第三方系統(tǒng)進(jìn)行備份。因為第三方獨立于合同簽署各方，在第三方系統(tǒng)進(jìn)行備份的電子合同，其證明效力相對而言更強。

需要著重指出的是，在合同簽署一方提供電子合同簽署環(huán)境的情況下，如果僅在電子合同簽署系統(tǒng)中對電子合同進(jìn)行備份，則在糾紛發(fā)生后，合同另一方很容易就可以以合同簽署方同時可以操控電子合同簽署系統(tǒng)為由，對電子合同的真實性、準(zhǔn)確性提出質(zhì)疑，進(jìn)而否認(rèn)電子合同內(nèi)容的真實性和電子合同的效力。雖然這樣的抗辯并不一定每一次都能夠如愿，但對于提供電子合同簽署系統(tǒng)的一方而言，顯然已經(jīng)構(gòu)成了合同效力上的風(fēng)險。因此，對于采用這種電子合同簽署方式的，法哥強烈建議應(yīng)當(dāng)將簽署后的電子合同在第三方系統(tǒng)進(jìn)行備份，以便確保該電子合同的效力無瑕疵。

電子合同的備份內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)符合合同訂立的基本要素條件，同時，鑒于合同與簡單指令的區(qū)別，法哥強烈建議電子合同的全部內(nèi)容均應(yīng)進(jìn)行備份，以便確保合同的效力和相關(guān)合同條款均無效力爭議。

鑒于電子合同的效力目前在司法實踐中存在一定爭議，因此在設(shè)計電子合同的具體流程中，推薦考慮在簽署流程上注意防范風(fēng)險之外，采取一些輔助的認(rèn)證措施來增強其可信度。

《電子合同在線訂立流程規(guī)范》中推薦的附注認(rèn)證方式包括：二維碼、時間戳、水印、短信通知等。

在實踐中，時間戳已經(jīng)成為電子合同簽署中常規(guī)的認(rèn)證方式，在大多數(shù)含有電子簽名的電子合同訂立環(huán)節(jié)，都會加有時間戳。

法哥，原名劉鵬，《金融與法》公號創(chuàng)辦人兼小編。經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士，做過律師，呆過法院，現(xiàn)任職于某股份制商業(yè)銀行法律部，專注于金融法律訴訟及監(jiān)管政策研究。文章為一家之言，歡迎批評指正。