作者=朱慶育 浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授

來源=《民法總論》 篇幅所限 注釋已略

Rechtsgesch?ft 語詞之出現(xiàn)

「法律行為」（Rechtsgesch?ft）成為一般性法律概念，系 18 世紀(jì)潘德克頓法學(xué)的成就。

18 世紀(jì)末，Rechtsgesch?ft 一詞作為術(shù)語開始出現(xiàn)于一些法學(xué)家的作品中，如，韋伯（A.D.Weber）1784 年首版的《自然之債理論的體系發(fā)展》（Systematische Entwicklung der Lehre von den natürlichen Verbindlichkeiten），以及胡果 1789 年首版的《當(dāng)代羅馬法學(xué)階梯》。

不過，大體而言，18 世紀(jì)尚未形成統(tǒng)一的概念術(shù)語。法學(xué)家不僅混用拉丁文與德文表述，且拉丁文許多語詞均可對應(yīng)日后的 Rechtsgesch?ft，如 negotium，actus，actum，contractum，gestum 以及 factum 等等，即便是德文，用以指稱「法律行為」概念的語詞亦各不相同。直到 1807 年海澤出版《供潘德克頓講授之用的普通民法體系綱要》，所采用的 Rechtsgesch?ft 才逐漸成為德國法學(xué)的共同選擇。乃師胡果對此書的評價是：「在整個法學(xué)史中，大概再也沒有其他作品如此具有典范意義。」

《綱要》將「行為論」章置于「總論」編，并以法律行為與不法行為為其基本類型。體例如下：

第一編總論（Allgemeine Lehren）

……

第六章行為論（Von den Handlungen）

I． 行為總論（Von den Handlungen im Allgemeinen）

A． 概念及主要類型（Begriff und Haupt-Arten）

B． 意思決定論（Von der Willens-Bestimmung）

C． 意思表示論（Von der Willens-Erkl?rung）

II． 法律行為論（Von den Rechtsgesch?ften）

A． 法律行為總論（Allgem. Lehre v. d. Rechtsgesch?ften）

B． 具體類型（Einige einzelne Arten）

III． 不法行為論（Von unerlaubten Handlungen）

A． 概念（Begriff derselben）

B． 歸責(zé)論（Von deren Imputation）

C． 效力（Wirkungen derselben）

Rechtsgesch?ft 的含義

Rechtsgesch?ft 的早期表述是 rechtliche Gesch?fte，至少可追溯至內(nèi)特爾布拉特（Daniel Nettelbladt）。內(nèi)特爾布拉特在首版于 1748 年的《一般實證法學(xué)基礎(chǔ)體系》（Systema elementare universae iurisprudentiae positivae）一書中，將拉丁語詞 actus juridicus 與 negotium juridicum 引入法學(xué)文獻(xiàn)，并在 1772 年的《日耳曼普通實證法學(xué)新論》（Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem）一書將其譯成德文ein rechtliches Gesch?ft。作者特別指出，actus juridicus 是指「人的合法行為」。不過，這一新概念其實并未得到嚴(yán)格使用。在內(nèi)特爾布拉特的其他著作中，不法行為（facta illicita）亦曾被歸入 actus juridicus 之列。

其后，海澤接續(xù)胡果傳統(tǒng)，以 Rechtsgesch?ft 作為行為（Handlung）的特別表現(xiàn)形式，并明確將其視作不法行為（unerlaubte Handlungen）之對立概念。

不過，總體而言：

直到 19 世紀(jì)初，「法律行為」仍然沒有被普遍使用，該藝術(shù)性語詞之為法學(xué)專業(yè)術(shù)語尚未獲得一般性的認(rèn)可，而契約這種最重要的法律行為類型亦未體系化地直接與行為概念相聯(lián)結(jié)?！狧ans Hattenhauer

曾經(jīng)擔(dān)任普魯士王國樞密院法律顧問的阿福爾特（A. Affolter）指出，首先對「法律行為」概念作出深入論述的是薩維尼及其后繼者普赫塔，其學(xué)說幾乎未加修正即迅速成為通說。

薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》第 3 卷中，對于通過「法律行為」獲得「個人意思的獨立支配領(lǐng)域」之觀念作有系統(tǒng)闡述，使得法律行為成為當(dāng)事人設(shè)立與變更法律關(guān)系的重要手段。薩維尼指出，法律事實（juristische Thatsachen）包括權(quán)利人的自由行為與偶然事件，前者是指「任何人據(jù)以取得與喪失權(quán)利的言語行動」，以行為人意志是否直接指向法律效果為標(biāo)準(zhǔn)，又可分為兩類，其中，「盡管一項行為也許不過是其他非法律目的的手段，只要直接指向法律關(guān)系的產(chǎn)生或解除，此等法律事實就稱為意思表示（Willenserkl?rungen）或法律行為（Rechtsgesch?fte）。」

換言之，「意思表示或法律行為這種法律事實應(yīng)作如下理解：不僅是自由行為，而且其行為人的意志直接指向法律關(guān)系之產(chǎn)生或解除。」

這一概念界定的關(guān)鍵之點在于，通過「直接指向」（auf...unmittelbar gerichtet）之表述，法律行為中行為人意志與法律效果之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)得以建立，而這顯然也是薩維尼所要強(qiáng)調(diào)之點。

薩維尼的教席繼任者普赫塔繼受了薩維尼關(guān)于法律行為的基本見解，并有所發(fā)展。表現(xiàn)之一是，普赫塔以更具技術(shù)性的「法律上的行為」（juristische Handlungen）概念表述薩維尼所稱「自由行為」（freye Handlungen），將其定義為「引發(fā)法律效果之行為」。

依普赫塔之見，行為效果與行為、尤其是與行為人意旨之間存在兩重關(guān)系，如果法律效果存在于行為人意旨，換言之，法律效果系基于行為人意旨而發(fā)生，則稱「法律行為」。

自此，法律行為系根據(jù)行為人意旨而發(fā)生法律效果之行為，這一觀念成為德國法學(xué)的共識。典型者如：溫德沙伊德（Bernhard Windscheid）認(rèn)為，法律行為作為法律事實之一類，是指向權(quán)利設(shè)立、消滅與變更的私人意思表示；德恩堡亦將法律行為定義為「據(jù)以設(shè)立、變更或廢止法律關(guān)系之人的意思表示」，并明確指出，「法律行為的特征在于法律效果對于意志的依附性」。

經(jīng)過近百年的學(xué)術(shù)積累，到 19 世紀(jì)晚期，主流學(xué)說已牢固將 Rechtsgesch?ft 確立為法律教義學(xué)與法律體系中不可或缺的基本概念。

法典中的 Rechtsgesch?ft

法律行為理論首次實證化于法典，應(yīng)屬 1794 年的《普魯士普通邦法》，不過，邦法所采納的術(shù)語并非「法律行為」（Rechtsgesch?ft），而是「意思表示」（Willenserkl?rung）。

此后，兩部大型法典，即 1804 年的《法國民法典》與1811年的《奧地利普通民法典》，均未接納法律行為理論。

「法律行為」概念作為術(shù)語進(jìn)入法典，始見于 1863 年的《薩克森王國民法典》。該法第 88 條為之作有定義：「行為意志在符合法律規(guī)定的情況下，若產(chǎn)生法律關(guān)系之設(shè)立、廢止或變更之效果，該行為即為法律行為。」

1896 年 8 月 24 日公布、1900 年 1 月 1 日起施行的《德國民法典》亦采納「法律行為」概念，并以之為第一編第三章的章名，但未作定義。

對其基本含義，負(fù)責(zé)《德國民法典》總則起草的格布哈特在其預(yù)案（Vorentwurf）理由中表示：

草案將其理解為私人意思表示，借助私法所賦予的創(chuàng)造性效力，以人的意志活動而指向法律世界之改變，尤其是權(quán)利之產(chǎn)生、消滅或變更。法律行為的特性在于，該法律要件是一項意志行為，其中包括旨在引發(fā)法律效果之意志活動，以及使得法律要件中所欲表示的法律結(jié)構(gòu)在法律世界中實現(xiàn)之法律判斷。

第一草案「立法理由」基本采納上述見解：

草案中的法律行為是旨在引發(fā)法律效果的私人意思表示，法律效果之所以根據(jù)法律制度而產(chǎn)生，是因為行為人有此欲求。法律行為的本質(zhì)在于，旨在引發(fā)法律效果之意志活動，以及通過承認(rèn)此等意思而令欲求的法律結(jié)構(gòu)在法律世界中實現(xiàn)之法律判斷。

后法典時期的 Rechtsgesch?ft

《德國民法典》頒行后，出現(xiàn)大量以民法典為闡述對象的教科書。其中，總論教科書尤以恩內(nèi)克策魯斯（Ludwig Enneccerus）的《民法總則教科書》（從第 13 版開始由尼佩代［Hans Carl Nipperdey］修訂出版）與馮·圖爾（Andreas von Tuhr）的《德國民法總則》最具代表性。二者均上承潘德克頓法學(xué)傳統(tǒng)，下啟法律教義知識格局，卓然蔚為大家。從這兩部經(jīng)典教科書中可以清楚看到，法律行為概念所傳達(dá)的私人意志與法律效果之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性質(zhì)，得到后法典學(xué)者的信守。

恩內(nèi)克策魯斯與尼佩代指出：

在現(xiàn)行私法制度與憲法之下，人們被授予廣泛的權(quán)力根據(jù)自己（表達(dá)出來的）意志形成法律關(guān)系，并由此協(xié)調(diào)各自的需求與偏好。為之服務(wù)的手段，乃是意思表示——法律效果系于其上的私人意思表達(dá)——之作出。單方意思表示或與他方意思表示的結(jié)合，加之經(jīng)由意志附設(shè)的其他構(gòu)成要件，被承認(rèn)為意欲法律效果之基礎(chǔ)，所有這些意志行為或者另加經(jīng)由意志附設(shè)的其他法律要件，我們稱之為法律行為。

在此，法律行為系私法自治手段之觀念，得到清楚的表述。

馮·圖爾持相似見解。他表示，「私法領(lǐng)域內(nèi)的自由自決不妨稱之為私法自治」，法律行為則為實現(xiàn)自治的手段：

個人的法律關(guān)系由各自調(diào)整乃是最為合理的選擇，并因此許可當(dāng)事人在廣泛的范圍內(nèi)為自己的法律關(guān)系作出決策，這一觀念構(gòu)成民法的出發(fā)點。為該目的服務(wù)的，是法律上的行為（juristische Handlungen）中最重要的類型：法律行為。因此，指向私法效果（法律關(guān)系或權(quán)利的創(chuàng)設(shè)、廢止或變更）之私人意思表達(dá)實為法律行為構(gòu)成中的本質(zhì)因素。

當(dāng)代德國，法律行為乃是私法自治工具之觀念，依然是民法學(xué)者的普遍共識。