【本期案情】

孫某于2013年4月16日入職某文化公司，擔(dān)任欄目編導(dǎo)，雙方勞動合同約定，孫某實行不定時工作制，孫某工作量是以完成節(jié)目為準(zhǔn)，完成節(jié)目后就休息，雙方認(rèn)可其確實存在休息日錄節(jié)目的情形。雙方勞動合同于2016年4月15日到期終止后，孫某提起勞動仲裁，要求公司支付休息日加班費、年休假補償金等，該案歷經(jīng)了仲裁、一審、二審三個階段。

【法院審理】

終審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)雙方簽訂的勞動合同，雙方約定某的工作崗位實行不定時工作制，且孫某亦認(rèn)可其實行彈性工作制。因此，綜合雙方約定及陳述，本院認(rèn)為孫某主張休息日加班工資沒有事實依據(jù)。另外，孫某在上訴理由中稱如果公司實行的是不定時工作制，則需用人單位申請并經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，現(xiàn)公司并未提供相關(guān)審批的證據(jù)，故認(rèn)為公司并非實行不定時工作制。對此，本院認(rèn)為，孫某主張休息日加班工資所依據(jù)的是與用人單位之間存在的勞動關(guān)系，行政管理機關(guān)對用人單位工時制度的監(jiān)督管理屬于行政法律關(guān)系，兩者不能混同。綜上，一審法院結(jié)合雙方簽訂的勞動合同約定內(nèi)容以及孫某的工作性質(zhì)，認(rèn)定公司無需向?qū)O某支付相應(yīng)期間的休息日加班工資，本院予以維持。

【律師分析】

由于實行不定時工作制的員工，除上海、天津、深圳等少部分地區(qū)需支付法定節(jié)假日的加班費外，大部分地區(qū)無需支付加班費，因此對于符合條件的工作崗位，企業(yè)比較傾向于實行不定時工作制，但是否需要勞動行政部門審批、未經(jīng)審批實行是否有效等仍是實踐中比較容易發(fā)生爭議的問題。

——是否需要審批

根據(jù)原勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》的規(guī)定，地方企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的審批辦法，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政部門制定。

因此，目前大部分地區(qū)已就實行特殊工時制作出了規(guī)定，而且根據(jù)我們的法律檢索結(jié)果，大部分地區(qū)均規(guī)定了實行不定時工時制，需要經(jīng)人力資源和社會保障行政部門審批。

當(dāng)然也有一少部分地區(qū)無需審批，如珠海市勞動和社會保障局在珠勞社辦（2009）40號文中已明確規(guī)定珠海市不再受理企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批申請，并允許符合法定條件的企業(yè)實行不定時工作制。即只要符合法定條件，便可依據(jù)相關(guān)規(guī)定實行不定時工作制，無需經(jīng)過審批。

再如，湖北對于外省企業(yè)在湖北省設(shè)立的分支機構(gòu)實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，已經(jīng)外省人力資源和社會保障行政部門批準(zhǔn)的，要求企業(yè)將批準(zhǔn)文書、具體實施辦法、涉及的工作崗位和人員報當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會保險保障行政部門備案即可，無需再次進行審批申請。

再如，在北京地區(qū)，高管實行不定時工作，不需要辦理審批手續(xù)。

——如果沒有申請審批，約定不定時工作制有效嗎？

對于此問題，司法實踐中存在爭議，并形成了兩種截然不同的觀點。

一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有效。

該種觀點認(rèn)為，雖然勞動行政部門明確了，用人單位實行不定時工作制或綜合計算工時工作制的，應(yīng)向當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會保障（勞動保障）行政部門提出申請。但上述規(guī)定屬于部門規(guī)章或地方性法規(guī)規(guī)章的管理性規(guī)定，不屬于效力性強制性規(guī)定，在雙方在簽訂勞動合同時約定為不定時工作制，是雙方的真實意思表示，且在實際工作崗位內(nèi)容符合實行不定時工作制相關(guān)規(guī)定精神的情況下，即使用人單位未經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)即實行不定時工作制，并不構(gòu)成《勞動合同法》第二十六條第一款規(guī)定的導(dǎo)致勞動合同無效或部分無效的事由，即不能僅以未經(jīng)審批后實行為由，否認(rèn)不定時工作制條款的效力。

因此，如果實行不定時工作制的員工，在公司已經(jīng)支付了相應(yīng)的勞動對價和應(yīng)有的福利待遇后，僅以未經(jīng)審批主張加班費的，往往不予支持，這個觀點和本期案件的裁判結(jié)果是一致的。

另一種觀點認(rèn)為未按規(guī)定進行申請審批即實行不定時工作制應(yīng)屬無效。

該種觀點認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，用人單位采用不定時工作制應(yīng)當(dāng)經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù)，違反該審批手續(xù)，則不得實行。法律規(guī)定不定時工作制實行審批是為了保障職工的休息休假權(quán)利，保障企業(yè)生產(chǎn)工作任務(wù)的完成。如果用人單位與勞動者約定實行不定時工作制，但未向有關(guān)主管部門申報批準(zhǔn)，違反了法律的強制性規(guī)定，侵害了勞動者的休息權(quán)，有違法律法規(guī)保護勞動者基本權(quán)利之意，應(yīng)認(rèn)定無效，這種情況下，用人單位須按標(biāo)準(zhǔn)工時制支付相應(yīng)的加班費。

律師認(rèn)為，實行不定時工作制的初衷，是一些因工作性質(zhì)、特點或工作職責(zé)的限制，無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間對勞動者的工作進行衡量或是需要機動作業(yè)，因此審批的與否不應(yīng)成為實行不定時工作制是否有效的決定性因素，應(yīng)綜合考察崗位本身是否屬于實行不定時工作制崗位范圍，用人單位是否已經(jīng)支付勞動對價，勞動者對實行不定時工作是否明確知悉，案涉崗位實行不定時工作制的時間長短，以及用人單位的主觀惡意程度，來認(rèn)定雙方約定是否有效。

比如用人單位在其部分崗位需要實行不定時工時工作制時已獲得勞動行政部門的審批，但在審批期限屆滿后，仍繼續(xù)對原執(zhí)行不定時工時工作制崗位的職工適用該工時制度的同時，卻未及時向勞動行政部門提出申請，這時就不宜以期未進行審批申請，否認(rèn)雙方勞動合同約定的不定時工作制的效力。

由于各地的規(guī)定和實踐操作存在差異性，因此HR應(yīng)密切關(guān)注并結(jié)合本地區(qū)操作實踐，實行不定時工作制需要申請審批的，應(yīng)及時履行相應(yīng)手續(xù)。

周麗霞  |  金諾律師事務(wù)所北京辦公室高級合伙人

                  勞動法業(yè)務(wù)專家

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