作者：周珺  高英婕  上海以恒律師事務(wù)所

來源：上海律協(xié)

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一般來說，創(chuàng)業(yè)者開公司、辦企業(yè)首要思考的問題是，公司如何生存、如何發(fā)展，很少會(huì)考慮到法律方面的問題。但是，需要提醒創(chuàng)業(yè)者的是，在考慮公司如何賺錢的同時(shí)，也要在法律方面做一些基本的思考和籌劃。因?yàn)槿绻O(shè)立公司時(shí)有些法律問題沒有處理好，很可能給公司未來的發(fā)展埋下隱患。以下幾個(gè)問題或?yàn)閯?chuàng)業(yè)者提供一些思路。

之前《公司法》規(guī)定了最低注冊(cè)資本制度，例如，設(shè)立有限責(zé)任公司注冊(cè)資本最少需要3萬元。2013年《公司法》修改，這一制度被取消。除極少數(shù)公司（如證券公司、保險(xiǎn)公司）外，法律對(duì)公司注冊(cè)資本的最低限額已經(jīng)沒有要求，設(shè)立公司時(shí)注冊(cè)資本可以只寫一元。盡管“一元公司”大大降低了設(shè)立公司的門檻，但我們并不建議創(chuàng)業(yè)者設(shè)立“一元公司”。其原因很簡(jiǎn)單：開公司、辦企業(yè)，一元錢不可能維持公司的正常運(yùn)行。絕大多數(shù)人都會(huì)認(rèn)為“一元公司”的老板視創(chuàng)業(yè)如兒戲，也會(huì)避免和此類公司進(jìn)行交易。

2013年《公司法》修改后，注冊(cè)資本實(shí)繳制改為注冊(cè)資本認(rèn)繳制，股東的出資期限由股東在公司章程中自行約定，法律不再強(qiáng)制規(guī)定股東實(shí)際繳納出資的期限。由此在實(shí)務(wù)中產(chǎn)生的一個(gè)后果是，不少公司章程規(guī)定的出資期限十分“任性”，10年、20年，甚至50年、100年……既然出資期限遙遙無期，一些公司便十分隨意地將注冊(cè)資本定為1億元、10億元、20億元……

一個(gè)公司的注冊(cè)資本，應(yīng)當(dāng)與公司運(yùn)作的實(shí)際需求以及股東的出資能力相適應(yīng)，并不建議創(chuàng)業(yè)者設(shè)立所謂的“億元公司”。其理由如下：（1）注冊(cè)資本是全體股東應(yīng)當(dāng)向公司出資的總額，代表著股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種法律責(zé)任，無論約定的出資期限是10年還是20年，終歸有到期的一天；（2）根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，當(dāng)公司破產(chǎn)時(shí)，股東的出資義務(wù)將“加速到期”，也即無論公司章程如何規(guī)定出資期限，股東的出資義務(wù)均視為已經(jīng)到期，股東應(yīng)當(dāng)立即履行繳納出資的義務(wù)；（3）理論界、實(shí)務(wù)界一直有人呼吁，如果公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，即便公司沒有破產(chǎn)，股東的出資義務(wù)也應(yīng)當(dāng)加速到期。盡管這種觀點(diǎn)目前還處于討論階段，未來卻有可能成為學(xué)界通說乃至正式的法律規(guī)則。

公司有兩種類型，一是有限責(zé)任公司，一是股份公司。很多人覺得設(shè)立股份公司要比設(shè)立有限責(zé)任公司難很多。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，之前設(shè)立一家股份公司門檻很高。1993年的《公司法》曾規(guī)定設(shè)立股份公司必須經(jīng)過國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)，2005年修改《公司法》時(shí)雖然刪除了這一規(guī)定，但仍然要求股份公司注冊(cè)資本最低限額為500萬元。然而，2013年全國(guó)人大常委會(huì)修改了公司法，已經(jīng)取消了股份公司注冊(cè)資本最低500萬元的限制，從理論上說，1塊錢也可以注冊(cè)一家股份公司。如今在實(shí)務(wù)中，以發(fā)起方式設(shè)立股份公司（股份公司的設(shè)立有發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立之分，募集設(shè)立在實(shí)務(wù)中十分罕見，可以忽略不計(jì)）是一件容易的事情，與設(shè)立有限責(zé)任公司差別不大。

既然設(shè)立股份公司和設(shè)立有限責(zé)任公司難度差不多，是否建議創(chuàng)業(yè)者直接設(shè)立股份公司呢？在我們看來，對(duì)一般的創(chuàng)業(yè)者而言，最開始設(shè)立公司推薦采取有限責(zé)任公司的形式。其理由如下：

1993年的《公司法》規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司最少要有兩個(gè)股東，2005年修改公司法時(shí)取消了這一要求，允許設(shè)立只有一個(gè)股東的“一人公司”。不過，我們并不建議創(chuàng)業(yè)者設(shè)立一人公司，原因在于，《公司法》第63條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@其實(shí)就是規(guī)定了一種舉證責(zé)任倒置，換言之，一人公司的股東要自證清白（公司的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東的財(cái)產(chǎn)），否則就要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這對(duì)創(chuàng)業(yè)者而言是一個(gè)很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

很多情況下是幾個(gè)股東聯(lián)合創(chuàng)業(yè)，剛創(chuàng)業(yè)時(shí)大家滿懷豪情，兄弟同心，在股權(quán)架構(gòu)上采取的是最“公平”的做法，每個(gè)股東的份額一模一樣：如果是兩個(gè)股東，那么各50%；如果是三個(gè)股東，那么各1/3……其實(shí)，這種安排只是“平均”，并不是“公平”，實(shí)際結(jié)果也往往很不理想。

其一，每個(gè)股東的能力、精力差別很大，對(duì)公司的貢獻(xiàn)也各不相同。平均主義和吃大鍋飯差不多，大家都想偷懶，都想坐享其成，難以調(diào)動(dòng)能者的積極性；其二，公司的表決機(jī)制是“資本多數(shù)決”，誰的股權(quán)多，誰的發(fā)言權(quán)大。如果采取平均主義，在公司股東會(huì)表決時(shí)，一旦股東之間意見不一致，就難以形成多數(shù)決，導(dǎo)致公司出現(xiàn)治理僵局。

根據(jù)我們的觀察，大多數(shù)創(chuàng)業(yè)公司都會(huì)有一個(gè)核心人物、靈魂人物，是一個(gè)能夠掌控全局的人。為了決策的效率，也為了分配機(jī)制的公平，這類公司比較適合一股獨(dú)大，也即形成一個(gè)大股東，若干個(gè)小股東的股東格局，進(jìn)而形成一個(gè)大股東做決策，幾個(gè)小股東提建議或咨詢的決策機(jī)制。

只要持股超過50%肯定就是公司第一大股東，但大股東持股多少才比較合適呢？這是個(gè)見仁見智的問題。我們認(rèn)為，如果可能的話，公司設(shè)立時(shí)大股東持股應(yīng)當(dāng)在2/3以上。

原因在于，第一，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東會(huì)表決一般事項(xiàng)時(shí)實(shí)行“簡(jiǎn)單多數(shù)”，持股過半即可；股東會(huì)表決特別重要的事項(xiàng)（如增資、減資、合并、分立、解散、修改公司章程等）時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)持股2/3以上的股東通過。換言之，如果是大股東51%，小股東49%的股權(quán)結(jié)構(gòu)，小股東對(duì)于公司特別重要的事項(xiàng)雖然沒有決定權(quán)，卻享有否決權(quán)。第二，公司成立后往往還需要進(jìn)一步融資，有時(shí)還需要對(duì)員工實(shí)施股權(quán)激勵(lì)。如果公司成立之初大股東的股權(quán)就只有51%的話，那么一旦公司再進(jìn)行融資或?qū)嵤┕蓹?quán)激勵(lì)，大股東的股權(quán)就會(huì)被稀釋到50%以下；如果進(jìn)行多輪融資的話，大股東很快就變成小股東了。

在實(shí)務(wù)中，許多公司存在隱名持股的現(xiàn)象，也即A投資設(shè)立公司，但公司章程記載的股東卻是B，工商局登記的股東也是B。業(yè)界通常稱A為隱名股東，B為顯名股東。盡管隱名持股并不一定屬于違法行為，但對(duì)于A、B均存在潛在的風(fēng)險(xiǎn)。A的風(fēng)險(xiǎn)是，B假戲真做，將公司給股東的分紅據(jù)為自有，甚至將登記在其名下的股權(quán)擅自轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押。B的風(fēng)險(xiǎn)是，公司或公司的其他股東或公司的債權(quán)人要求B根據(jù)公司章程的規(guī)定履行對(duì)公司的出資義務(wù)。

對(duì)于隱名持股，我們的建議是：（1）如果沒有特殊情況，最好不采用隱名持股的形式。（2）如果要采用隱名持股的形式，必須簽署比較完備的隱名持股協(xié)議，在協(xié)議中明確約定投資收益的歸屬、稅費(fèi)的負(fù)擔(dān)、股東會(huì)的參加和表決、出資義務(wù)的承擔(dān)、股權(quán)的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、隱名持股關(guān)系的解除、違約責(zé)任等等。（3）考慮到隱名持股協(xié)議對(duì)第三人沒有約束力，為穩(wěn)妥起見，不僅隱名股東、顯名股東要簽署該協(xié)議，而且有可能的話，公司以及公司的其他股東也要在該協(xié)議上簽字確認(rèn)。

章程是公司股東共同制定的規(guī)范公司組織和行為的根本準(zhǔn)則，它在公司運(yùn)行中的作用十分關(guān)鍵，號(hào)稱是公司的“憲法”。遺憾的是，創(chuàng)業(yè)者大都不重視公司章程的制定，往往是隨便找一個(gè)范本就用，更有甚者，有些創(chuàng)業(yè)者根本沒有看過自己公司的章程，而是由代辦工商注冊(cè)的人自行制作一份章程，直接提交給了工商局。由此導(dǎo)致的問題是：各個(gè)公司的章程千篇一律，缺少有針對(duì)性的個(gè)性化規(guī)則；有些公司的章程前后矛盾，根本沒辦法操作（例如，某公司章程中一個(gè)條文規(guī)定總經(jīng)理是法定代表人，另一條文卻規(guī)定公司不設(shè)總經(jīng)理）；有些公司的章程在內(nèi)容上明顯不合理，為公司的未來發(fā)展埋下不少“地雷”（例如，某公司章程規(guī)定股東會(huì)表決實(shí)行全體一致規(guī)則，其結(jié)果是，無論什么事項(xiàng)，只要有一個(gè)股東不同意，就無法形成決議）……其實(shí)，現(xiàn)行立法對(duì)于有限責(zé)任公司章程條款的設(shè)計(jì)給了很大的自由度，如果利用好公司章程的話，可以實(shí)現(xiàn)創(chuàng)業(yè)者的很多想法。

為此，我們建議創(chuàng)業(yè)者在設(shè)立公司時(shí)還是要對(duì)公司章程的條款深思熟慮。當(dāng)然，創(chuàng)業(yè)者也可以把自己的想法和訴求告訴律師，讓律師來協(xié)助起草公司章程。

公司在設(shè)立時(shí)無須過多考慮組織機(jī)構(gòu)的完美無缺，而是應(yīng)當(dāng)從決策效率和人員成本的角度出發(fā)，采取極為精簡(jiǎn)的組織架構(gòu)。我們的建議是：（1）無須設(shè)置董事會(huì)，設(shè)一名執(zhí)行董事即可。（2）無須設(shè)置監(jiān)事會(huì)，設(shè)一名監(jiān)事即可。（3）設(shè)一個(gè)總經(jīng)理，副總經(jīng)理可要可不要。（4）如果可能的話，建議公司大股東、執(zhí)行董事、總經(jīng)理“三位一體”。

當(dāng)然，這十個(gè)建議是作為律師視角從業(yè)多年來的點(diǎn)滴總結(jié)和建議，僅供創(chuàng)業(yè)者參考。每個(gè)創(chuàng)業(yè)者所處行業(yè)不同，組成的人員結(jié)構(gòu)不同，具體的公司組織結(jié)構(gòu)以及章程的設(shè)置也應(yīng)該有針對(duì)性的調(diào)整，不能一概而言。但是本文所提供的思考思路可以供創(chuàng)業(yè)者借鑒和選擇。