指施工單位或者專業(yè)分包單位(均可作為勞務作業(yè)的發(fā)包人)將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包單位完成的活動。也就是:甲施工單位承攬工程后，自己買材料，然后另外請乙勞務單位負責找工人進行施工，但還是由甲單位組織施工管理。勞務分包是施工行業(yè)的普遍做法，法律在一定范圍內(nèi)允許。但是禁止勞務公司將承攬到的勞務分包再轉(zhuǎn)包或者分包給其他的公司;禁止主體工程專業(yè)分包，主體工程的完成具有排他性、不可替代性。

勞務作業(yè)分包在實際操作中，沒有統(tǒng)一的形式，缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，致使勞動關系處于一種不明朗的狀態(tài)，由此引起的勞動糾紛很難處理，給企業(yè)和個人都帶來不必要的麻煩。本文通過現(xiàn)有的幾種勞務分包形式的比較，找到一種維護企業(yè)和個人利益、有利于勞動糾紛順利解決的勞動關系形式。

隨著項目管理法的推廣，施工企業(yè)管理層和勞務層進一步"兩層分離"，施工生產(chǎn)過程中，往往由于在經(jīng)過全面調(diào)度平衡確定在人力、船機設備等方面施工力量而不能滿足施工需求，同時合同工期緊迫，不分包不足以按期履約，勞務層由原先的固定用工逐漸轉(zhuǎn)換為勞務作業(yè)分包形式。

自帶勞務承包。指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓考核合格成為工長，勞務人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理，工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放。

零散的勞務承包。指企業(yè)臨時用工，往往是為了一個工程項目而臨時招用工人。

成建制的勞務分包。指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項、分部或單位工程地承包勞務作業(yè)。

在第一種形式中，公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自招工人，就形式而言，工程由承包人負責施工與管理，工人的報酬也是由承包人支付，這似乎在承包人與工人之間已形成了勞務關系。但是，關鍵的問題是，該承包人系公司的職工，其是以公司的名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關系，故該承包合同屬于內(nèi)部承包合同。承包經(jīng)營屬企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理方式的變化，不產(chǎn)生施工合同履行主體變更問題。該承包人招用工人行為應視為公司的行為，被招用的工人與公司之間存在勞動關系，與承包人之間則不存在勞務關系。

在第二種形式中，承包人的法律地位不應等同于分包人，而是根據(jù)受勞務作業(yè)方有無用工資格分別界定為勞動關系或勞務關系，即勞動者或勞務地位。理由為承包人僅僅是工費承包，并且一般從事的是工程中單一工種的作業(yè)，其個人收入與施工效益直接掛鉤，但對工程項目的承建不進行獨立管理，也不對工程質(zhì)量承擔終身責任，僅對發(fā)包人承擔"合格"的質(zhì)量責任。承包人在提供勞務期間屬臨時性質(zhì)的勞務人員，對施工期間發(fā)生的傷害事故、質(zhì)量安全問題均不能承擔責任。

勞動關系的辨析

在現(xiàn)實勞務分包中，由于勞務分包的非單純性，勞務受包人和勞務人員往往受分包人一定程度上的管理和監(jiān)督，勞動關系復雜，當勞務人員工作中發(fā)生勞動糾紛，當事人的權(quán)利和義務因為事前沒有明晰的界定，勞務分包人、勞務受包人和勞務人員(工人)三方常常糾纏不清，如果理清了勞動關系和勞務關系就可以避免產(chǎn)生不必要的麻煩。

勞動合同與勞務合同是極易混淆的兩種合同，兩者都是以人的勞動為給付標準的合同。勞務合同是平等主體公民之間、法人之間、公民與法人之間以提供勞務為內(nèi)容而簽訂的協(xié)議，而勞動合同是指勞動者與用人單位確定勞動關系、明確雙方權(quán)利和義務的協(xié)議，兩者之間有著本質(zhì)區(qū)別。

從規(guī)定的內(nèi)容來看。勞動合同規(guī)定的是勞動者作為用人單位的一個成員，承擔一定的工種或職務工作，并遵守用人單位的內(nèi)部勞動規(guī)則和其他規(guī)章制度;用人單位負責分配工作或工種，按照勞動者勞動的數(shù)量和質(zhì)量支付勞動報酬，并根據(jù)勞動法律、法規(guī)和雙方協(xié)議約定提供各種勞動條件、社會保障和福利待遇。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動合同應當具備以下條款:勞動合同期限、工作內(nèi)容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、勞動合同終止條件、違反勞動合同的責任等必備條款。而勞務合同的內(nèi)容規(guī)定的是一方提供勞務而另一方給付報酬，是在意思自治的原則下，當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定的，法律未作強制性規(guī)定。

從適用的法律規(guī)范來看。勞動合同由勞動法律規(guī)范來調(diào)整，而勞務合同由民事法律規(guī)范來調(diào)整規(guī)范。由于適用的法律不盡相同，因此在適用法律的一些基本原則上也有所不同。勞務合同在訂立和履行的過程中必須遵循民事主體地位平等的原則，而勞動合同中的勞動者在簽訂勞動合同時，遵循平等自愿協(xié)商一致的原則，雙方的法律地位平等。在勞動合同的履行過程中，勞動者必須參加到用人單位的勞動組織中去，擔任一定的職務或工種，服從用人單位的行政領導和指揮，遵守勞動紀律，雙方存在隸屬關系。

從法律責任后果來看。勞務分包合同應當由建筑市場管理部門進行監(jiān)督管理，而勞動合同則由勞動管理部門進行監(jiān)督管理。用人單位違反勞動合同可能承擔行政責任、民事責任甚至刑事責任。如，用人單位侮辱、體罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動者的，由公安機關對責任人員處以15日以下拘留、罰款或者警告;構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任。違反勞務合同一般只承擔民事賠償責任，而不涉及行政和刑事責任。

從其他方面來看。一是用人一方主體不同。勞動合同的用人主體必須是國家機關、企事業(yè)單位、社會團體或者個體工商戶;勞務合同的用人主體則更廣泛，除了上述單位外，還可以是自然人或家庭。二是被雇用者的主體資格不同。勞動合同的被雇用主體一方必須是年滿16周歲(特殊行業(yè)要經(jīng)過審批)，男不滿60周歲、女不滿55周歲(女工人不滿50周歲)的、沒有

成建制的勞務分包形式，由于也存在一定程度上受分包人的管理，甚至施工場地交叉，在勞務作業(yè)分包工程中，勞動關系復雜，主要表現(xiàn)為兩種形態(tài)，即勞動關系與勞務關系。

主要從事公路、鐵路、橋梁、港灣、水利、電站、地鐵、工民建等大型基礎工程的施工。公司具有市政，水利、房建、地基與基礎、鋼結(jié)構(gòu)、環(huán)保等各項施工資質(zhì)。公司具備各種樁基礎施工設備及先進的施工管理技術(shù)，已逐步成為具綜合實力的基礎施工公司之一。

主要從事公路、鐵路、電站、地鐵、橋梁、隧道、工民建等建設工程的專項勞務分包。公司具有較固定的各工種勞務人員數(shù)千名。

按照《勞動法》規(guī)定，雙重勞動關系是不允許的。勞務合同中勞務提供者必須與他人建立勞動合同關系，否則，他就沒有勞務可以向勞動接受者提供。所以，在勞務作業(yè)分包中的勞務合同實際上涉及到兩個合同、三方當事人，一個合同是勞務受包人(勞務作業(yè)分包企業(yè))與工人(勞務提供者)之間的勞動合同，另一個是工人與勞務接受者即勞務分包人(總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè))之間的勞務合同。這種合同關系與《合同法》規(guī)定的融資租賃合同非常相似。

這里應注意，勞務受包人合法運作必須包含兩種形式:一是與有勞務資質(zhì)的

目前我國的法律法規(guī)對建筑工程的勞務分包并沒有詳盡的規(guī)定，僅有建設部的部門規(guī)章《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、最高人民法院《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。2005年建設部又發(fā)布了一個《建設部關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》。該意見指導思想意在以發(fā)展勞務企業(yè)為突破口，建設預防建設領域拖欠農(nóng)民工工資的長效機制，規(guī)范建筑市場秩序，建立和完善勞務分包制度，調(diào)整全行業(yè)建筑隊伍組織結(jié)構(gòu)，提高勞務隊伍的職業(yè)素質(zhì)，保障工程質(zhì)量和安全。該意見的工作目標，從2005年7月1日起，用三年的時間，在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務分包制度，農(nóng)民工基本被勞務企業(yè)或者其他用工企業(yè)直接吸納，"包工頭"承攬分包基本禁止，為此還提供了一系列的政策措施譬如簡化建筑勞務分包企業(yè)資質(zhì)審批程序、施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)用工必須辦理社會保險、加強對承包企業(yè)"職工教育經(jīng)費"的使用監(jiān)管，加大農(nóng)民工職業(yè)培訓資金投入數(shù)額等，其目的就是規(guī)范建筑工程的勞務分包。但截至到目前我國的建筑工程勞務分包仍然存在諸多不完善的方面。主要原因表現(xiàn)在以下幾個方面:

1、 規(guī)范建筑工程勞務分包的法律法規(guī)不健全。建議在《建筑法》的修訂上，充分肯定勞務分包的法律形式，明確建筑工程勞務分包中的勞務用工制度，嚴格禁止"包工頭"承包勞務工程。

2、 各級行政主管部門對規(guī)范建筑工程勞務分包重視不夠。建議各級政府部門加強勞務的管理，重視勞務企業(yè)的發(fā)展，多渠道建立和發(fā)展勞務企業(yè)。

3、 勞務分包制度尚不規(guī)范，從事建筑行業(yè)的勞務工人合法權(quán)利得不到有效保障。建議加強勞動相關法律法規(guī)的宣傳，增強勞務工人的維權(quán)意識，從各個方面健全勞務分包制度。