來源： 《人民司法（應用）》

     發(fā)言嘉賓(以發(fā)言先后為序)：王文勝(湖南大學)、朱虎(中國人民大學)、方金剛(最高人民法院)、吳光榮(國家法官學院)、王建文(南京航空航天大學)、李建偉(中國政法大學)、王松(江蘇師范大學)、高圣平(中國人民大學)、熊丙萬(中國人民大學)、楊曉蓉(江蘇省高級人民法院)、李志剛(最高人民法院)、彭冰(北京大學)、王朝輝(最高人民法院)、劉保玉(北京航空航天大學)、李后龍(江蘇省法制辦)、劉建功(江蘇省高級人民法院)、李薦(江蘇省高級人民法院)、劉春梅(北京市高級人民法院)、段曉娟(江蘇省高級人民法院)、吳兆祥(最高人民法院)、劉凱湘(北京大學)、葉林(中國人民大學)、王志誠(臺灣中正大學)、劉振(江蘇省高級人民法院)、蔣大興(北京大學)、劉崇理(最高人民法院)、林海權(最高人民法院)
　　規(guī)范性質(zhì)爭論之一：公司法第一百一十五條
　　王文勝：公司法第一百一十五條規(guī)定：“公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款?！边@是一個什么樣的法律規(guī)范？違反的法律后果是什么？借款合同的效力如何？個人的疑惑是，公司與董事、監(jiān)事、高管之間的借款合同效力，一般僅影響當事人的利益，并通過影響公司的利益而影響公司股東的利益，是否有必要使其絕對無效？通過賦予公司或股東以某種選擇權是否更好？
　　朱虎：有判決認為，該條屬于效力性強制性規(guī)范，違反的后果是合同無效，因無效合同取得的財產(chǎn)應當予以返還，并賠償對方因此所受的損失。個人認為，此類判決可能考慮到作為相對人的董事、監(jiān)事、高管為惡意的可能性較大，不存在保護善意相對人的需求，因此將該條規(guī)定認定為效力性規(guī)范。
　　方金剛：公司法人獨立財產(chǎn)，股東承擔有限責任，董事、監(jiān)事、高管信義義務系公司法效力性強制規(guī)范。
　　吳光榮：針對上述提問，我思考的問題是，對規(guī)范性質(zhì)的認定是否應從規(guī)范所涉及的利益進行分析？是不是只有涉及第三人的利益或者公共利益才能認定為強制性規(guī)定？難道僅涉及當事人利益的事項就沒有國家管制的必要？有觀點認為，法定書面形式不是強制性規(guī)定，理由是合同形式僅涉及當事人之間的利益。我對此不敢茍同，因為法定書面形式在很多情形下是因為交易涉及的利益較大，立法者不想在沒有書面形式的情況下將認定合同關系成立的權力交給法官，除非當事人通過履行行為治愈了形式的瑕疵。
　　王建文：公司向董事、監(jiān)事、高管提供借款往往涉及利益輸送，不僅直接侵害了公司本身的利益，間接侵害了股東利益，而且可能導致公司財產(chǎn)減損，故應予禁止。從法理上講，公司向董事監(jiān)事高管提供借款，因涉及影響公司財產(chǎn)獨立這一公司法律人格要素，且可能涉及違背公司意思獨立這一法律人格要素，故應屬效力性強制性規(guī)范。不過，在公司法上最好不作效力性與管理性強制性規(guī)范的簡單劃分，或者不宜將某些規(guī)范簡單地、絕對化地解釋為效力性或管理性強制性規(guī)范。
　　王文勝：這個邏輯我理解了，但總感覺對董事、監(jiān)事、高管似乎有點“有罪推定”。這類合同也有可能會對公司有利啊，比如公司有大量閑置資金，董事、監(jiān)事、高管又正好需要，并且愿支付高額利息，對公司來講，有可能是個劃算的交易。對外部債權人而言，確實也有造成損害的可能性，但這個損害似乎是以貸款人還不了錢為前提。如果貸款人還不了錢，那合同無效的返還義務不同樣履行不了？
　　李建偉：其實就是一個樸素道理：瓜田李下，不要提鞋，不要摘帽。
　　朱虎：合同無效確實是比較嚴重的私法懲罰后果，判斷合同是否無效要考慮法律所規(guī)定的其他懲罰手段是否足以達成口的，也要考慮董事、監(jiān)事、高管是否為善意的可能性以避免侵犯相對人的信賴利益，至少從后一點來看，作為相對人的董事、監(jiān)事、高管為善意的可能性極小，因此無需保護相對人。從前一點來看，似乎僅僅規(guī)定賠償責任并不足以實現(xiàn)保護股東和公司債權人的利益，因此，現(xiàn)有的手段不足以實現(xiàn)目的，結論是應當認定合同無效。
　　王松：公司法第一百一十五條禁止公司直接或者通過子公司向其董事、監(jiān)事、卨管提供借款，目的是避免上述人員通過公司或者子公司向自己提供借款轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)、掏空公司，損害公司、股東乃至債權人的利益。如果允許，相當于允許這些人利用管理公司的職務便利進行借款交易，雙方利益直接對立，考慮到人性逐利本質(zhì)，這種交易基本上不可能給公司帶來利益；加上股權分散，中小股東難以對管理者監(jiān)督，高管容易借此轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)、掏空公司。從體系解釋考慮，公司法第一百四十八條第(四)項規(guī)定，董事、高級管理人員不得有下列行為：違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。禁止董事、高管人員違反章程或者未經(jīng)股東大會同意與本公司訂立合同或者進行交易，以確保其履行對公司忠實義務，因此，應否定此類交易之效力?；蛘哒f，想借股份有限公司的錢，就不能做公司董事、監(jiān)事、高管，二者只能選一。這是立法上的安排，司法應當尊重。
　　高圣平：在《最高人民法院公報》招商銀行擔保案將公司法第十六條第二款解釋為管理性強制性規(guī)定的情況下，對第一百一十五條應持相同的解釋論。
　　吳光榮：管理性強制性規(guī)定僅指公法上的強制性規(guī)定，而私法上并不存在所謂管理性強制性規(guī)定，僅存在所謂賦權性規(guī)定或者強行性規(guī)定。公司法第十六條就是所謂賦權性規(guī)定，即未經(jīng)法定程序，公司法定代表人無權代表公司對外提供擔保，因而構成無權代表。至于對相對人的救濟，則只能通過表見代表制度解決。就此而言，公司法第一百一十五條也應理解為賦權性規(guī)定。
　　熊丙萬：可以嘗試用哈特的不完全合同理論來評論一下公司法第一百一十五條的這個問題，也可以理解為對哈特及其合同理論的一次推介：股份公司的章程也是一個合同，是股東之間訂立的合同。1.完全合同。經(jīng)典的合同理論把合同視為完全合同，或者推定當事人在事前就未來所有可能的或然情況作出了約定。例如，如果公司股東之間在訂立公司章程時，有足夠時間和機會來就公司未來的運營和執(zhí)行規(guī)則展開充分的談判，那么，會有一本非常厚而全的章程。發(fā)生了相應的條件(如股份公司向董事借款)，按章程約定處理就好。2.不完全合同。現(xiàn)實是，合同必然是不完全的，或多或少地忽視對未來合同履行影響條件的談判和安排。一旦有實質(zhì)性影響的條件發(fā)生，而之前沒有約定，那么，各當事人都希望為自己爭取最大的利益，盡量把不利益推給對方，合同爭議由此產(chǎn)生。3.不完全合同的解釋。如果事后發(fā)生爭議，該如何解釋當事人之間的未盡事宜呢？一種比較理想的做法是：嘗試回到合同談判的起點，去模擬雙方當事人之間的談判。假定當事人最初就這個條件進行談判，會作出何種安排？這種做法并非完全理想主義，因為很多時候模擬事前談判不僅是可行的，而且是可信的。4.公司向董事借款事宜的談判模擬。假如股份有限公司的所有股東(暫不討論外部債權人的問題)聚到一起來談判這個條款，有可能作出三種安排：(1)如果借款未導致公司受損，借款合同有效；如果借款導致公司受損，借款合同無效。假如有律師提醒當事人注意：第一，公司受損怎么判斷？是償還了本息就算沒受損么？你們愿意出資開公司是為了通過公司經(jīng)營活動掙錢(并冒虧損之險)，還是為了獲得銀行存款利息？怎么能保證公司資本不被公司高管當成銀行借款使用？第二，你們是否有一個可行的監(jiān)督機制，保證借款導致公司虧損時，還能夠把錢追回來？思考完這些問題后，股東可能轉(zhuǎn)而采用以下合同安排：(2)如果借款未導致公司受損，借款合同有效；如果借款導致公司受損，借款合同無效，但辦理借款的公司高管需要承擔賠償責任。這可以部分應對高管隨意批準借款導致虧損的問題，但效果很可能是有限的。于是，股東就可能轉(zhuǎn)而采用第三種安排：(3)一律無效，且辦理此類借款的公司高管需要依照公司法第一百四十九條承擔賠償責任。這主要是考慮到作為小股東，沒有辦法實現(xiàn)對方案(1)的實際管控。5.問題繼續(xù)：前述模擬談判可信嗎？如果可信，股東選擇哪一種方案的可能性更大？如果不可信，或者說在法官缺乏模擬的信息時，應當如何處理？
　　規(guī)范性質(zhì)爭論之二：城市房地產(chǎn)管理法第三十八條
　　吳光榮：關于規(guī)范性質(zhì)，還有一個問題值得探討，就是城市房地產(chǎn)管理法第三十八條。該條規(guī)定列舉了七種房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的情形。由于該條采用了“不得”的表述，因此，實踐中有觀點據(jù)此認定該條為法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，進而認為只要當事人所訂合同存在該條所列的情形，即應根據(jù)合同法第五十二條第(五)項認定合同無效。在我看來，如果將上述條文理解為法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，并進而依據(jù)合同法第五十二條第(五)項認定凡是存在這些條文所列情形的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同均無效，將會導致兩個難以接受的結果：其一，可能架空其他法律及司法解釋，因為有些情形本質(zhì)上是無權處分(如共有房地產(chǎn)未經(jīng)其他共有人書面同意)，在買賣合同司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定處分權的欠缺不影響合同效力的情況下，如果按照上述思路認定合同無效，就可能導致買賣合同的司法解釋被架空。其二，可能帶來荒謬結果，因為如果只要存在權屬爭議，當事人就可以起訴請求確認所訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同無效，很可能會引起大量不誠信的行為甚至虛假訴訟，且無從查實。在我看來，城市房地產(chǎn)管理法第三十八條系警示性規(guī)范，旨在提醒行為人在行為時應注意行為所可能引起的法律后果，而非為法官裁判案件提供具體的裁判規(guī)則。因此，它與所謂倡導性規(guī)范一樣，僅僅是行為規(guī)范而非裁判規(guī)范。法律規(guī)范往往既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范，但是，由于我國法律是在大量移植西方國家法律的背景下制定的，立法者擔心民眾因不熟悉法律而陷入不利局面，所以在法律中也大量規(guī)定了一些倡導性或者警示性的條文，目的是防止當事人發(fā)生糾紛或者避免當事人陷入不利局面。此種不利后果既可能是公法上的不利后果，也可能是私法上的不利后果。私法上的不利后果，主要是指行為人可能承擔的民事責任，如違約責任、侵權責任、締約過失責任等。當事人違反房地產(chǎn)管理法第三十八條，應根據(jù)具體情形的法律性質(zhì)，從其他法律中去尋找具體的法律后果，而不能簡單認定合同無效。
　　規(guī)范性質(zhì)爭論之三：城市房地產(chǎn)管理法第三十九條
　　楊曉蓉：名為股權轉(zhuǎn)讓、實為土地使用權轉(zhuǎn)讓的合同，既違反了城市房地產(chǎn)管理法第三十九條關于土地使用權轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)定，也存在著逃避稅收的違法情形，合同是否應當認定無效？
　　李志剛：可能涉及這幾個問題：1.此類合同轉(zhuǎn)讓的是股權還是土地使用權？2.是違法行為還是脫法行為？規(guī)避是否等于無效？3.稅收監(jiān)管是否通過合同效力的判斷實現(xiàn)？還是說，即使有逃稅，可以通過司法建議解決？4.無效認定是保護了法律秩序，還是便宜了不誠信的一方？5.合同效力認定的商事裁判和行政監(jiān)管的功能、目標和手段有無邊界？
　　彭冰：土地使用權轉(zhuǎn)讓和逃稅之類的問題，是因為監(jiān)管規(guī)則本身的設計問題，過于注重形式忽視了實質(zhì)，這可以通過調(diào)整監(jiān)管規(guī)則來改變。例如，證監(jiān)會對間接收購的監(jiān)管，就是改進了原來收購監(jiān)管范圍不足的問題。這應該由監(jiān)管機構去判斷。司法主動刺破股權轉(zhuǎn)讓去判斷交易實質(zhì)，等于否定了公司作為一種載體的意義，我覺得過于主動了。
　　楊曉蓉：如果土地尚未進行任何開發(fā)經(jīng)營，公司的全部資產(chǎn)就是土地使用權的出讓價格及其溢價，股權轉(zhuǎn)讓的價格與受讓股權的對價無關，似可考慮認定合同無效。理由是：一則轉(zhuǎn)讓標的名義上是股權，實為資產(chǎn)；二則一旦認定合同有效，不僅涉及逃避稅收，還逃避土地監(jiān)管?？v使司法可以提出司法建議，但向誰建議？稅務局還是國土局？既然已經(jīng)認定股權轉(zhuǎn)讓性質(zhì)，資產(chǎn)所有人名義上并未變更，國土局又如何行使監(jiān)管之責？
　　王松：對此，可以參考《最高人民法院公報》2016年第6期大宗集團有限公司、宗錫晉與淮北圣火礦業(yè)有限公司、淮北圣火房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、渦陽圣火房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權轉(zhuǎn)讓糾紛案。該案認為，礦業(yè)權與股權是兩種不同的民事權利，如果僅轉(zhuǎn)讓公司股權而不導致礦業(yè)權主體的變更，則不屬于礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓合同無需地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門審批，在不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，應認定合同合法有效。遲延履行生效合同約定義務的當事人以遲延履行期間國家政策變化為由主張情勢變更的，不予支持。
　　王朝輝：實務以認定該條規(guī)范為管理性規(guī)范居多。至于稅收，轉(zhuǎn)讓股權也是要交所得稅的。
　　規(guī)范性質(zhì)爭論之四：彩票管理條例第十八條規(guī)定及其他
　　熊丙萬：一農(nóng)民工去買彩票(當時兜里有2000元左右現(xiàn)金)，邊買邊兌，共計買了7萬多元的彩票。除去兌獎得到的錢，還賒欠老板4萬元的彩票款，于是就給老板打了一張欠條。彩票管理條例第十八條第(四)項規(guī)定，彩票發(fā)行機構、彩票銷售機構、彩票代銷者不得以賒銷或者信用方式銷售彩票。其規(guī)范性質(zhì)如何認定？有觀點認為，這類帶有賭博心理的彩票賒銷實際上還不少，判令賒銷合同有效的居多。
　　劉保玉：我認為是管理性強制規(guī)定。欠款當還；賣彩票的老板是否應受行政處罰乃另一問題。
　　李后龍：如果能統(tǒng)計一下這些在實踐中引發(fā)區(qū)分爭議的強制性規(guī)范到底有多少，是一件有價值的工作。
　　劉建功：是的，一定很有價值。除此之外，還有公務員經(jīng)商、行業(yè)資質(zhì)、經(jīng)濟適用房轉(zhuǎn)讓、限購政策涉及的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等。
　　李薦：公司法第一百一十四條的規(guī)定也涉及這個問題。股份公司董事將持有的100%股權全部轉(zhuǎn)讓，有違每年只能轉(zhuǎn)讓25%的規(guī)定，合同效力如何？這涉及公司法第一百一十四條第二款是效力性還是管理性規(guī)定。
　　李后龍：公務員經(jīng)商可從商主體解釋其合同行為是否明顯、經(jīng)常性判斷其主體資格，進而認定其行為效力，但不好操作。
　　劉舂梅：效力性強制性規(guī)范的爭議，源于行政部門的規(guī)定太多管制太多，如限購房、限購車政策是效力性規(guī)范還是管制性規(guī)范，也直接影響到借名買車買房合同的效力。
　　李志剛：作為社會矛盾、社會問題增多的回應，國家管制的擴張確有必要，強制性規(guī)范在體系上的擴展和數(shù)量上的增加不可避免。但如果簡單解釋為違反強制性規(guī)范則合同無效的立場，私法自治可能不復存在。區(qū)分規(guī)范性質(zhì)和合同效力，可能是控制強制性規(guī)范對私法自治干預限度的一種必要途徑。
　　禁止、不得與合同效力
　　段曉娟：我對于所謂效力性和管理性強制性規(guī)定的區(qū)分并基于此作為認定合同有效與否的問題一直心存疑慮。第一，對于法律、行政法規(guī)明確規(guī)定禁止、不得等，審判中把該類規(guī)范區(qū)分為效力性、管理性強制性規(guī)范的依據(jù)何在？第二，司法實踐中的亂象也折射了這種區(qū)分的問題：對于法律、行政法規(guī)明確規(guī)定禁止、不得的，相應民事行為有效與否完全在于司法者對于規(guī)范的所謂性質(zhì)解讀——強制性的還是管理性的，而一個規(guī)范解讀為強制性還是管理性，甚至在不同案件中有不同的認定，對于理由，很難見到其說服力。
　　李后龍：法官只能從此入手維護誠信。誠信有無是明的，沒有解釋空間，規(guī)范性質(zhì)則可以解釋，裁判結果實現(xiàn)多數(shù)人認同的公平。我總覺得裁判不能架空現(xiàn)有法律規(guī)定，甚至行政規(guī)章和地方規(guī)定，如地方限購住宅的規(guī)定。這是底線，能適用社會公共利益條款嗎？
　　劉建功：正因為禁止、不得規(guī)范從文義上難以直接得出結論，我們才用體系解釋、目的解釋等方法去衡量。這種方法無疑仍然是十分“大陸法”的，仍然是在臺面上從邏輯上去分析，而不是武斷地隨意下結論。
　　吳兆祥：不得、禁止類規(guī)范還解釋為管理性強制規(guī)范，只會造成更大的混亂。
　　王建文：對不得、必須、禁止等語詞不宜作絕對化解釋。就公司法而言，不宜絕對化地將公司法中的強制性規(guī)范都界定為管理性強制性規(guī)范或效力性強制性規(guī)范。依我之見，公司法中不宜簡單套用合同法關于強制性規(guī)范的劃分方法，宜立足于公司法規(guī)范本身確定規(guī)范性質(zhì)。
　　劉凱湘：管理性規(guī)范與效力性規(guī)范之分僅是關于行為性質(zhì)的判斷，不涉及主體資格和意思表示的判斷。其實，將強制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范并不妥當，應當區(qū)分為效力性規(guī)范與非效力性規(guī)范。
　　區(qū)分標準：是否可欲
　　李志剛：規(guī)范性質(zhì)常形成循環(huán)論證，即先行預設規(guī)范性質(zhì)，再圍繞該結論論證規(guī)范性質(zhì)，最后推導出該規(guī)則是否屬于效力性強制性規(guī)范的結論。這種論證思路通常是自說自話，難以形成規(guī)范性質(zhì)識別的一般性標準。能否就規(guī)范性質(zhì)的區(qū)別標準列出幾條理由，朝著尋求共識的方向努力？
　　李建偉：還是循立法意旨，單個規(guī)范單個論證，力戒試圖類比、旁通、規(guī)律類的思維范式。
　　葉林：在認定規(guī)范的性質(zhì)時，核心是要發(fā)現(xiàn)規(guī)范目的。若拘泥于文義，必然各有己見。如之前討論公司向董事提供借款時，似忽視該條款的功能與目的，公司法第一百一十五條的規(guī)定，最核心的是保護公司免受董事侵害。若個案中，借款未導致公司受損，就應遵守私權自由處分的原則，不涉及無效問題。因此，規(guī)范功能是認定性質(zhì)的前提。
　　朱虎：理論上我贊同。是否違反強制性規(guī)定而合同無效，首先的兩個步驟就是是否存在強制性規(guī)定和是否違反了強制性規(guī)定，之后再說其他問題。您所提到的根據(jù)規(guī)范目的判斷合同行為是否違反了強制性規(guī)范，恰恰是剛才所說的第二步，即是否違反了強制性規(guī)范所要審查的問題，根據(jù)規(guī)范目的判斷是否違反了規(guī)范?，F(xiàn)在所重點關注的問題是，如果對以上兩個問題的回答是肯定的，那么合同是否無效？規(guī)范性質(zhì)我是同意的，但是，最核心的問題依然是如何在具體情形中判斷該規(guī)范的違反是否會影響合同效力，尤其是在法律并未明確規(guī)定違反之后的合同效力情形中。在這個意義上，規(guī)范性質(zhì)是判斷之后的結果，而非判斷的依據(jù)，由規(guī)范性質(zhì)推導合同效力，似乎有些倒果為因，是一種倒置的法律推理。因此，我更贊同李志剛的意見，能否具體到我們討論的規(guī)范上展開理由，尋求其中的可能考量因素？合同無效確實是比較嚴重的私法懲罰后果，就公司法第一百一十五條而言，判斷是否合同無效要考慮法律所規(guī)定的其他懲罰手段是否足以達成目的，也要考慮董事、監(jiān)事、高管是否為善意的可能性以避免侵犯相對人的信賴利益。至少從后一點來看，作為相對人的董事、監(jiān)事、高管為善意的可能性極小，無需保護相對人。從前一點來看，似乎僅僅規(guī)定賠償責任并不足以實現(xiàn)保護股東和公司債權人的利益，因此，現(xiàn)有的手段不足以實現(xiàn)目的。結論：合同應當無效。這么說的時候，蘊含了以下考量因素：相對人善意的可能性以及其他既有懲罰手段是否充分。當然，還存在其他考量因素：市場準入和市場行為、管制對象一方或雙方、保護法益為人身或財產(chǎn)、直接管制或間接管制、程序管制或?qū)嶓w管制、與公共利益的遠近等等。
　　吳光榮：效力性與管理性的區(qū)分不是判決的依據(jù)而是分析的結果，實踐中確實有本末倒置的情況。最大的問題是在判斷規(guī)范性質(zhì)時，無論如何解釋都會有不同意見，法律適用的統(tǒng)一性只有在司法解釋明確以后才能實現(xiàn)。原因就是法官喜歡直接進行目的解釋，但又有誰能說清楚立法目的呢？一般法律職業(yè)同仁還欠缺獨立解釋的能力。對于司法來說，首先還是堅持文意解釋，不要陷入自設的困境，不僅可以維護法律，也可維護司法。立法的最大價值就在于避免或者減少使用的爭議。學術討論可以為立法完善作支撐，但司法應盡量減少爭論，盡量統(tǒng)一適用標準。
　　王志誠：一方面，法律經(jīng)濟分析表明，若任由自治會無效率，這時該規(guī)范傾向為強行禁止規(guī)定(效力規(guī)范)。另一方面，在立法或頒布任何行政法規(guī)或部門規(guī)章時，每一個條文都公開立法理由或制定理由，應有助于判斷規(guī)范目的。通常在發(fā)生具體爭議時，司法要判斷是否為效力規(guī)范，當然，也有過變更見解的例子。