在現(xiàn)實(shí)交易中，基于各種原因，借名買賣以及不動產(chǎn)借名登記的現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生，由此產(chǎn)生很多法律問題，并映襯法律物權(quán)和事實(shí)物權(quán)的沖突。同時(shí)，在借名買房合同的約定中，其中對物權(quán)歸屬的約定即事實(shí)物權(quán)歸屬能否產(chǎn)生效力，以及此時(shí)合同的認(rèn)定和物權(quán)歸屬問題，在理論和實(shí)務(wù)中都產(chǎn)生了爭議。本文擬結(jié)合司法實(shí)務(wù)中的典型案例，以及結(jié)合學(xué)理對相應(yīng)問題進(jìn)行分析、探討，合理分析借名買房合同的性質(zhì)、效力及物權(quán)歸屬。

一、司法實(shí)務(wù)的判例分析

本文以“中國裁判文書網(wǎng)”為主要的案例來源，選取以下具有典型意義的案例進(jìn)行分析，展開對借名買房合同和物權(quán)歸屬的分析。根據(jù)各案中凸顯法律問題的不同，現(xiàn)具體分析如下：

（一）雙方存在借名合同時(shí)的認(rèn)定

案例一：原被告因房屋買賣合同糾紛一案提起訴訟，在一審中，原告要求被告把名義上登記于其名下的房屋過戶給自己，因雙方之間存在口頭的借名買房合同關(guān)系，系要求登記名義人過戶。法院經(jīng)過審理認(rèn)為借名買房約定的形式既可以為書面約定，也可以為口頭約定。有書面約定的情況下，從雙方的約定；對于本案中雙方?jīng)]有關(guān)于借名買房書面約定的情況，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的真實(shí)意思表示，結(jié)合查明的事實(shí)進(jìn)行推定：雙方關(guān)于借名買房是否有合理的解釋。本案中法院根據(jù)一系列原被告列舉的證據(jù)證明借名買房合同的存在以及有效性，此后再確定房屋的物權(quán)歸屬。

案例二：原被告因房屋買賣合同糾紛一案提起訴訟，在一審中，原告要求被告把名義上登記于其名下的房屋過戶給自己，因該房屋為原告借名被告名義購買，而自己為實(shí)際出資人以及原被告簽訂了《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》。法院認(rèn)為本案中雙方簽訂的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，實(shí)為借名購房合同；借名購房人與名義購房人之間建立的是一種特殊的委托關(guān)系，所以，原告為借名購房人是涉案房屋的真實(shí)權(quán)利人。在本案中，雖然在認(rèn)定房屋物權(quán)歸屬問題上直接按照實(shí)際出資人認(rèn)定房屋物權(quán)歸屬，但是該案中法院認(rèn)定借名購房人與名義購房人之間建立的是一種特殊的委托關(guān)系，由此可推知該法院認(rèn)定借名買房合同性質(zhì)為委托合同。最終借名合同的性質(zhì)認(rèn)定需進(jìn)一步思考。

案例三：原被告因所有權(quán)確權(quán)糾紛一案提起訴訟，在一審中原告要求被告A把名義上登記于其名下的房屋過戶給自己，因該房屋為原告借名被告A名義購買，但被告B以該房屋登記在被告A名下且為夫妻共同財(cái)產(chǎn)不同意原告的訴訟請求。法院經(jīng)審理認(rèn)為原告并沒有與被告共同達(dá)成借名買房的合意，不符合借名買房行為成立的構(gòu)成條件。值得注意的是，本案審理的時(shí)在認(rèn)定實(shí)際出資情況、房屋占有情況等客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，還對當(dāng)事人雙方在主觀方面存在借名合意加以證明,因此對實(shí)際出資人施加相對嚴(yán)格的舉證責(zé)任。同時(shí)在認(rèn)定物權(quán)歸屬的時(shí)并沒有嚴(yán)格按照不動產(chǎn)物權(quán)登記生效主義，而是根據(jù)舉證證據(jù)認(rèn)定。在對實(shí)際出資人證明自己為實(shí)際物權(quán)人的舉證責(zé)任分配上，需結(jié)合整體事實(shí)情況衡量分析和思考。

在上述案例分析過程中，法院直接根據(jù)借名合同有無效力進(jìn)行判決，但判決中對合同的性質(zhì)認(rèn)定沒有涉及，以及對合同效力的認(rèn)定直接根據(jù)《合同法》第52條結(jié)合當(dāng)事人的舉證情況進(jìn)行認(rèn)定。之后，認(rèn)定借名合同后，直接根據(jù)實(shí)際出資人的情況認(rèn)定房屋的物權(quán)歸屬其所有，對不動產(chǎn)登記生效主義和利益衡量方面沒有細(xì)作考慮。

（二）雙方存在借名合同但無效：判斷依據(jù)模糊

案例四：原被告因返還原物糾紛案提起訴訟，在一審過程中，原告主張登記名義人協(xié)助辦理過戶登記，原告行使返還原物請求權(quán)，被告則主張房屋為其所有。法院經(jīng)過審理認(rèn)為原告與被告之間存在口頭借名買房合同，但是該借名合同違反國家經(jīng)濟(jì)適用房政策的規(guī)定應(yīng)為無效，三被告應(yīng)騰退房屋。在此可分析，法院經(jīng)過審理對當(dāng)事人之間的借名買房合同的事實(shí)存在仍給予認(rèn)可，但是在借名買房合同中與現(xiàn)行有效的經(jīng)濟(jì)政策即限購、經(jīng)濟(jì)適用房等政策相沖突時(shí)，則法院通常認(rèn)為借名行為無效。但對現(xiàn)行有效的房地產(chǎn)政策的性質(zhì)認(rèn)定說法不一，致使法院判決態(tài)度不一。

案例五：原被告因確認(rèn)合同無效糾紛一案提起訴訟，在一審過程中，原告主張被告A與被告B之間的房屋買賣合同無效，被告A處分房屋為無權(quán)處分，被告A與被告B則主張系在購房時(shí)為借名買房并已對涉案房屋的產(chǎn)權(quán)變更一節(jié)已明確約定，因此，房屋買賣行為有效。一審法院判決被告A與被告B之間的房屋買賣合同無效。被告人上訴，二審法院經(jīng)過審查認(rèn)為一審法院對此認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。值得注意的是，在二審法院的審判過程中，在認(rèn)定借名合同效力的問題時(shí)，考慮因國家政策施行時(shí)限屆滿而認(rèn)定借名行為有效。因?yàn)榛趪艺叩淖儎有院蜁簳r(shí)性，其對司法實(shí)踐的影響可能因?qū)嵤┢谙迣脻M、發(fā)布主體廢除等原因而喪失作用力。

對于此類型的，法院判決借名合同無效的依據(jù)模糊，主要依據(jù)的是《合同法》第52條第（五）項(xiàng)認(rèn)定合同無效，由此可知司法實(shí)務(wù)中適用國家政策時(shí)存在一定的偏差也即未能正確處理政策與法律的關(guān)系，因此，在借名買房合同規(guī)避經(jīng)濟(jì)政策時(shí)，如何判決合同效力以及最終的房屋物權(quán)歸屬需司法裁判過程中慎重以及進(jìn)一步思考。

二、借名買房合同的性質(zhì)及效力認(rèn)定

上述論述映襯著借名買房合同的分析，《合同法》中第四條合同自由原則使平等的民事主體可以自由、自愿訂立民事權(quán)利義務(wù)的合同。依據(jù)私法自治原則，行為人可以自己實(shí)施法律行為，也可以委托代理以其名義實(shí)法律行為，這符合自主決定的原則。在此情形下，法律行為主體的“名”與“實(shí)”是同一的。但就借名行為而言，法律行為的名義載體是出名人，法律后果卻由借名人承擔(dān)，由此導(dǎo)致法律行為的“名”與“實(shí)”不相一致。借名買房合同中，當(dāng)事人雙方之間訂立的借名合同是對出名人購房資格的借用，此種情況下合同能否約定以及約定后是否有效需進(jìn)一步闡述。此后借名買房合同性質(zhì)如何界定，《合同法》第一百二十四條規(guī)定無名合同的法律適用，如借名合同為無名合同最應(yīng)參照分則中哪個(gè)合同。

（一）借名買房合同的性質(zhì)認(rèn)定

借名行為涉及到出名人、借名人以及第三人三方主體。在三方主體之間由此產(chǎn)生，內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系即出名人和借名人之間的借名合同關(guān)系、出名人與買房人之間的外部關(guān)系，下圖示之：

借名合同結(jié)構(gòu)中，內(nèi)部合同關(guān)系即借名合同通常包括以下內(nèi)容，買房的法律行為由出名人實(shí)施，其法律后果卻由借名人承擔(dān)。如果該合同是有償?shù)模€有借名人為出名人支付借名費(fèi)用的條款，通常以管理費(fèi)、稅金以及保證金的形式呈現(xiàn)。但是僅有內(nèi)部借名約定并不足以構(gòu)成借名行為。根據(jù)上述判例的分析，借名合同的約定由出名人辦理購房，借助出名人的購房資格，通常直接約定房屋歸實(shí)際出資人，這才是借名合同核心所在且基本上發(fā)生在熟人之間，多數(shù)為無償?shù)暮贤?。之后，外部借名行為即出名人與第三人簽訂的房屋買賣合同。

根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定，借名合同對購房資格的約定合同法中沒有明確的約定，在司法實(shí)務(wù)裁判中，對其的性質(zhì)認(rèn)定也沒有關(guān)注，只是根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定認(rèn)定合同的效力。一些學(xué)者對此也有不同的觀點(diǎn)，如冉克平的“代理說”，以及楊代雄的廣義理解時(shí)的“間接代理說”，但都有些許不足。法律行為最重要的是要有意思表示，代理的發(fā)生需在代理人和被代理人之間產(chǎn)生合意，其包括直接代理和間接代理，根據(jù)代理的本質(zhì)和內(nèi)涵，無論直接代理或間接代理，其發(fā)生首先需在代理人與被代理人之間內(nèi)部的意思合意。在借名買房法律行為中借名人與出名人之間表面符合代理的形式要件，由出名人代理借名人與第三人簽訂房屋買賣合同，最終的法律效果歸屬于借名人，借名人與出名人之間受內(nèi)部的借名合同的約束。

但是，仔細(xì)分析，在借名買房合同中，借名人與出名人之間并沒有代理授予的合意，結(jié)合上述法院的判例，在實(shí)際交易過程中，借名人和出名人之間的約定核心乃為房屋物權(quán)的歸屬，在代理的授予上并沒有約定以及意思合意，所以出名人和借名人之間并沒有產(chǎn)生代理關(guān)系，所以更談不上直接代理或間接代理。

因此，在借名買房合同性質(zhì)認(rèn)定上，根據(jù)法律行為的實(shí)際發(fā)生、現(xiàn)實(shí)中借名合同的約定，以及借名合同概念內(nèi)涵借名人與出名人之間訂立的合同其主要條款為借名人借用出名人的名義實(shí)質(zhì)為購房資格，出名人僅單純出借名義供借名人登記特定的房屋，房屋物權(quán)歸屬為實(shí)際出資人，實(shí)際出資人（即借名人）對房屋享有使用、收益以及處分權(quán)限，出名人未經(jīng)借名人之指示或同意時(shí)，不得任意處分該特定財(cái)產(chǎn)。

在我國《合同法》規(guī)定中，對借名買房合同的性質(zhì)并沒有實(shí)質(zhì)性的規(guī)定，所以結(jié)合上述理論和實(shí)務(wù)分析，借名買房合同當(dāng)屬無名合同，由此需結(jié)合《合同法》第一百二十四條的規(guī)定適用《合同法》。借名買房合同中，出名人僅單純出借名義供借名人登記特定財(cái)產(chǎn)，并沒有給付勞務(wù)之約定，故似以類推適用委任之規(guī)定較為合理。類推適用委托合同更符合借名購房中當(dāng)事人的真實(shí)意圖。

（二）借名買房合同效力的認(rèn)定

在上述中，結(jié)合我國司法判例和理論研究，認(rèn)定借名買房合同為無名合同并類推適用委托合同，更好地維護(hù)合同雙方當(dāng)事人權(quán)益。在我國臺灣地區(qū)，在借名買房問題上出現(xiàn)的比較早，實(shí)務(wù)中對借名合同效力的認(rèn)定也經(jīng)歷了變化的過程，先出現(xiàn)否定合同效力，然至近期，實(shí)務(wù)見解則朝向借名登記契約屬于無名契約，并承認(rèn)其有效性的方向解釋。隨之，大陸借名買房合同效力的認(rèn)定及認(rèn)定依據(jù)在司法裁判中凸顯，尤其是當(dāng)借名買房合同涉及房產(chǎn)政策時(shí)，需詳述之。

借名登記行為既為法律所未規(guī)定之無名契約，其有效性或無效性乃應(yīng)回歸到一般法律行為合法性與妥適性之具體判斷，倘個(gè)案中借名登記契約并無直接或間接抵觸法律上之強(qiáng)制或禁止規(guī)定（“民法”第71條），亦無背于公序良俗者（“民法”第72條），似應(yīng)肯定其有效性。林誠二對借名登記法律行為的效力進(jìn)行了總體肯定，我國大陸借名買房合同亦應(yīng)為之，以及司法裁判中對其在與房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)政策向沖突時(shí)，法院在裁判中依據(jù)不一，如“郭某訴周某房屋糾紛案”中。此類案例中，包含著兩個(gè)合同即內(nèi)部合同借名合同，外部合同出名人與第三人的房屋買賣合同，第二個(gè)法律關(guān)系需要適用國家關(guān)于購買經(jīng)濟(jì)適用房的法律規(guī)定，而買受人，即出名人是符合關(guān)于購買經(jīng)濟(jì)適用房的資質(zhì)的，因此這個(gè)合同是有效的。第一個(gè)合同是否違反《合同法》第 五十二條的規(guī)定而無效?

根據(jù)我國現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)政策中，經(jīng)濟(jì)使用方及限購政策的效力層級基本上為行政規(guī)章，并非為法律和行政法規(guī)，我國《合同法》第五十二條第五項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”以及《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條，學(xué)者朱慶育教授也進(jìn)行了論述，界定了法院在判決時(shí)引用的規(guī)范類型，所以法院在判決涉及房地產(chǎn)政策的案件時(shí)以借名買房合同違反法律規(guī)定而無效的裁判依據(jù)值得商榷。

另一方面，根據(jù)《合同法》第五十二條其他款項(xiàng)認(rèn)定合同的效力問題，如第二項(xiàng)中惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，關(guān)于惡意串通也有不同論述，如惡意串通是指行為人串通合謀實(shí)施的與其內(nèi)心意思不一致的意思表示。以及通謀虛假表示，指表意人與相對人通謀而為虛偽的意思表示。其構(gòu)成要件為：“須有意思表示的存在、須表示與真意不符、須其非真意的表示與相對人通謀”。上述觀點(diǎn)其實(shí)質(zhì)是一樣的即是惡意串通解釋為雙方為通謀的意思表示，并且該意思表示并非當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。但借名買房合同中，借名登記購買經(jīng)濟(jì)適用房是借名人和出名人雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，通過雙方合意達(dá)成借名買房合同，因此借名登記合同，不能以我國 《合同法》第五十二條第二項(xiàng)所規(guī)定的惡意串通、損害國家、集體和第三人利益為由，認(rèn)定合同無效。

然，如按第三項(xiàng)論之，以合法形式掩蓋非法目的的合同，具體闡述之為被掩蓋的非法目的須為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)定的效力層級同第五項(xiàng)規(guī)定。根據(jù)第四項(xiàng)損害社會公共利益判定，如上述“郭某訴周某房屋糾紛案”法院認(rèn)為以“民事行為違反了國家關(guān)于購買經(jīng)濟(jì)適用住房的相關(guān)規(guī)定，損害了社會公共利益”為由判決合同無效，此判決依據(jù)值得肯定。但更有甚者認(rèn)為無論依據(jù)《合同法》第五十二條哪項(xiàng)規(guī)定，借名買房合同都是有效。該學(xué)者其實(shí)只是站在借名人和出名人的立場和利益考慮借名買房合同的效力問題，完全忽視社會利益的考量和國家房地產(chǎn)政策制定的目的。正如馬強(qiáng)論述的經(jīng)濟(jì)適用房在性質(zhì)上屬于向低收入住房困難家庭出售的具有保障性質(zhì)的政策性住房，對于購房人是否具備購房資格有嚴(yán)格的審查和公示程序，在限制上市交易期限內(nèi)屬于限制性流通物。如果允許當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓購房資格，既與國家制定和推行保障性住房的政策的目的相悖，也損害了廣大潛在符合購買保障性住房資格群眾的利益。

綜述之為，借名買房合同通常情況下是有效的，只要符合借名人和出名人之間的真實(shí)合意，無其他無效性因素。但是借名合同在涉及規(guī)避房地產(chǎn)政策時(shí)，應(yīng)根據(jù)《合同法》第五十二條第四項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定合同無效。

在借名買房合同涉及經(jīng)濟(jì)適用房的，根據(jù)上述分析因違反《合同法》第五十二條第四項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。但在《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第三十條的規(guī)定使得經(jīng)濟(jì)適用房的登記名義人在五年后可以轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用住房。此種情況下，借名合同效力認(rèn)定需具體分析，依據(jù)我國《合同法》第五十六條可知合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

經(jīng)濟(jì)適用房借名購房合同該部分無效，不應(yīng)當(dāng)影響雙方關(guān)于將來所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之約定的效力。據(jù)此，在五年期滿之前，如果借名人請求出名人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，出名人有權(quán)拒絕。但在五年期滿之后，出名人有義務(wù)將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)給借名人，借名人應(yīng)當(dāng)按照《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第三十條第二款之規(guī)定補(bǔ)土地收益等相關(guān)價(jià)款。司法實(shí)務(wù)中也有映襯，如在“張某、辛某因確認(rèn)合同無效糾紛一案”。

未完，下接第二篇。