北京國楓律師事務(wù)所  謝阿強

近些年來，在IPO企業(yè)中出現(xiàn)了大量風投機構(gòu)、專業(yè)股權(quán)投資機構(gòu)等機構(gòu)股東，這些投資機構(gòu)為保證投資利益，往往與IPO企業(yè)或其實際控制人、股東簽訂對賭協(xié)議。根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定，發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。由于對賭條款易對發(fā)行人股東及股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響，若要順利進行首次公開發(fā)行股票并上市，一般均需在申報前妥善處理投資機構(gòu)與IPO企業(yè)或其實際控制人、股東簽訂的對賭協(xié)議，杜絕對IPO企業(yè)不利的協(xié)議條款。為具體說明此問題，現(xiàn)結(jié)合相關(guān)案例予以分析和小結(jié)。

2014年4月，發(fā)行人及其全體自然人股東和長江資本、長洪投資簽署的《增資補充協(xié)議》主要內(nèi)容如下：

①業(yè)績承諾：公司承諾2014年、2015年凈利潤；

②業(yè)績補償：若公司未能完成2014年、2015年承諾凈利潤的，投資方可要求公司實際控制人以股份的方式進行補償；投資方亦可要求公司實際控制人以現(xiàn)金方式進行補償；

③回購：當約定的事由出現(xiàn)時，投資方有權(quán)要求公司實際控制人或公司無條件回購投資方所持有的全部或部分公司股份，公司實際控制人或公司就因此產(chǎn)生的回購義務(wù)向投資方承擔無條件、不可撤銷的連帶責任；

④反稀釋及最優(yōu)惠：本補充協(xié)議簽署后，公司以任何方式引進新投資者的，須征得三分之二以上董事同意方可實施；公司新引進股東的出資價格不得低于約定的價格；本次投資完成后，公司以任何形式進行新的融資，投資方有權(quán)按所持股份比例享有優(yōu)先認購權(quán)；

⑤上市前的股份轉(zhuǎn)讓限制：投資完成后至公司首次公開發(fā)行股票并上市前，未經(jīng)投資方書面同意，原股東不得進行可能導致公司實際控制人發(fā)生變化的股份轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押等任何其它行為；

⑥優(yōu)先分配權(quán)：公司進行清算時，投資方有權(quán)優(yōu)于其他股東以現(xiàn)金方式獲得其全部投資本金；

⑦首次公開發(fā)行股票并上市：公司在2016年12月31日之前完成首次公開發(fā)行股票并在境內(nèi)證券交易所上市；

⑧公司治理：投資方向公司董事會派駐一名董事；除此之外，協(xié)議還約定對一些重要事項需經(jīng)過2/3以上董事（含長江資本提名的董事）同意后方可通過并生效。

2015年3月，發(fā)行人及其相關(guān)股東與長江資本、長洪投資簽署了《關(guān)于解除業(yè)績對賭的協(xié)議》，中止了相關(guān)協(xié)議的效力。

2016年9月23日，發(fā)行人及其自然人股東與長江資本、長洪投資簽署了《關(guān)于解除業(yè)績對賭的協(xié)議之補充協(xié)議》，各方同意《增資補充協(xié)議》、《關(guān)于解除業(yè)績對賭的協(xié)議》所有的對賭和補償條款自始無效，所有權(quán)利義務(wù)自行消滅，各方之間放棄以任何方式追究其它方的違約責任。

【案例2：拓斯達】

2013年11月，興證創(chuàng)投增資入股，拓斯達有限及吳豐禮、楊雙保、黃代波三人（以下簡稱“股東三人”）與興證創(chuàng)投簽署了《東莞市拓斯普達機械科技有限公司增資擴股協(xié)議之補充協(xié)議》（以下簡稱“《增資補充協(xié)議》”，該協(xié)議存在對賭條款，主要內(nèi)容如下：

①業(yè)績補償：公司承諾2013年、2014年、2015年經(jīng)審計的稅后凈利潤，若不能完成以上任一業(yè)績指標，由股東三人對興證創(chuàng)投根據(jù)相關(guān)約定作出現(xiàn)金補償，公司對股東三人的現(xiàn)金補償義務(wù)承擔無限連帶擔保責任；

②股份回購安排：興證創(chuàng)投有權(quán)選擇在約定情形出現(xiàn)后要求股東三人以約定價款回購興證創(chuàng)投在本次增資中購得的全部或部分公司股權(quán)，公司承擔連帶保證責任；

③優(yōu)先清算權(quán)：對公司進行清算時，向興證創(chuàng)投優(yōu)先支付清算款；

④一票否決權(quán)：公司經(jīng)營過程中涉及重大事項，應(yīng)取得興證創(chuàng)投委派董事同意。

2015年6月1日，為配合拓斯達向中國證監(jiān)會申請首次公開發(fā)行股票并上市的工作，興證創(chuàng)投同意中止《增資補充協(xié)議》中約定的與股東三人之間的對賭條款，并與股東三人簽署《<增資擴股之補充協(xié)議>中止合同》，約定自拓斯達向中國證監(jiān)會申報公開發(fā)行股票并上市材料并受理之日起，《增資補充協(xié)議》約定的業(yè)績補償條款及股份回購條款中止執(zhí)行；自拓斯達公開發(fā)行股票并上市之日起，業(yè)績補償條款和股份回購條款終止執(zhí)行；若拓斯達上市申請被有權(quán)部門不予核準/注冊，或拓斯達自行撤回本次申請的，自不予核準/注冊或撤回申請之日起，上述條款恢復效力。

通過以上案例分析，影響公司股權(quán)清晰性、穩(wěn)定性的對賭協(xié)議條款主要有：

①業(yè)績承諾條款：指公司承諾在未來年度的營業(yè)收入指標或凈利潤指標；

②業(yè)績補償條款：指當公司未達到約定的業(yè)績時，投資方要求公司、公司控股股東、實際控制人或其他股東以現(xiàn)金或股份方式補償；

③股份回購條款：指當公司未完成約定的事項時，投資方要求公司、公司控股股東、實際控制人或其他股東回購其所持股份；

④反稀釋條款：指當投資方入股后，應(yīng)確保新投資者的投資條件和投資價格不得優(yōu)于投資方的投資條件和投資價格，且投資方對出資完成后的任何新的股權(quán)融資均具有優(yōu)先購買權(quán)；

⑤股份轉(zhuǎn)讓限制條款：指投資方投資完成后至公司首次公開發(fā)行股票并上市前，公司控股股東、實際控制人或其他重要股東不能轉(zhuǎn)讓股份；

⑥優(yōu)先分配權(quán)條款：指公司進行清算時，投資方有權(quán)優(yōu)先以現(xiàn)金方式或其他約定的方式獲得其全部投資本金；

⑦公司治理特別條款：指投資方有權(quán)向公司派駐董事，并約定重要事項須取得投資方（股東會/股東大會層面）或其派出董事（董事會層面）同意方可實施。

2、對賭條款的解決

綜合以上案例分析及其他案例處理方式，解決對賭條款對企業(yè)IPO不利影響的方式為簽署相應(yīng)補充協(xié)議，或完全取消對賭條款或確認對賭條款在公司IPO成功后不再履行，以徹底打消監(jiān)管層因?qū)€條款的存在而對公司股東及股權(quán)真實性、穩(wěn)定性及無糾紛情況的疑慮，保證審核順利進行。

為保證擬上市公司股權(quán)的清晰性及穩(wěn)定性，在向中國證監(jiān)會申報前需清理公司及其股東與投資機構(gòu)簽訂的對賭協(xié)議，以保證擬上市公司順利通過中國證監(jiān)會的審核。否則，對賭協(xié)議將對擬上市公司的上市構(gòu)成重大障礙。

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