原告：徐某鳳。

被告：宣州市國土資源局宣州分局。

2014年8月10日，原告向被告申請(qǐng)公開宣州區(qū)2006年至2020年土地總體規(guī)劃圖（提供原比例彩圖）,并要求以郵寄方式提供。被告于2014年11月10日作出答復(fù)告知書，并稱其以申通快遞送達(dá)給原告，但被告提供的單號(hào)為968028667157的申通快遞詳情單寄件人姓名欄、內(nèi)件名欄及寄件人簽名欄均為空白，單位名稱欄填寫“文件”字樣，寄件地址欄填寫“宣州區(qū)國土局”字樣，也未注明寄件日期，故其不能證明被告已將上述答復(fù)告知書送達(dá)給原告。原告于2014年9月16日向宣州區(qū)人民政府提起行政復(fù)議，被告于2014年12月15日重新作出答復(fù)告知書，并以EMS郵政特快專遞送達(dá)給原告。宣州區(qū)人民政府于同日作出確認(rèn)被告對(duì)原告的政府信息公開申請(qǐng)?jiān)凇墩畔⒐_條例》規(guī)定的期限內(nèi)未作出答復(fù)的行為違法的復(fù)議決定。

原告不服，向法院提起行政訴訟，要求：1.依法確認(rèn)被告在法定限期內(nèi)未履行信息公開職責(zé)的行政不作為違法；2.判令被告依法履行信息公開職責(zé)公開原告申請(qǐng)的信息；3.判決被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。后在庭審中，原告明確表示放棄第2項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，但仍堅(jiān)持其余兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。

被告宣城市國土資源局宣州區(qū)分局辯稱：一、原告申請(qǐng)政府信息公開之方式錯(cuò)誤，目的不具正當(dāng)性，被告依法可不予提供。二、原告申請(qǐng)政府信息公開應(yīng)當(dāng)履行繳費(fèi)義務(wù)而不履行，被告依法可不予提供。三、原告不應(yīng)提起行政復(fù)議程序。被告已向原告提供其申請(qǐng)的公開的信息，原告的目的已經(jīng)達(dá)到。四、本案的行政復(fù)議決定違法。原告申請(qǐng)信息公開的目的不純、方式失當(dāng)，行政復(fù)議決定卻確認(rèn)被告違法，是對(duì)被告的不公。五、原告的行政復(fù)議請(qǐng)求已得到復(fù)議機(jī)關(guān)的支持，復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)確認(rèn)被告未及時(shí)履行信息公開職責(zé)違法，原告仍提起行政訴訟實(shí)屬浪費(fèi)司法資源。六、政府應(yīng)當(dāng)依法行政，但公民也需要正心、誠意做人，尊重法律賦予的公民權(quán)利。原告徐某鳳夫婦2014年向各級(jí)政府相關(guān)部門申請(qǐng)信息公開達(dá)200件以上，顯然已構(gòu)成了權(quán)利濫用。請(qǐng)求法院依法駁回原告的起訴。

安徽省宣城市宣州區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《政府信息公開條例》的規(guī)定，原告向被告提出政府信息公開申請(qǐng)，被告具有依法答復(fù)的法定職責(zé)?！墩畔⒐_條例》第二十四條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)收到政府信息公開申請(qǐng)，能夠當(dāng)場答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以答復(fù)。行政機(jī)關(guān)不能當(dāng)場答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起15個(gè)工作日內(nèi)予以答復(fù)；如需延長答復(fù)期限的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府信息公開工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人同意，并告知申請(qǐng)人，延長答復(fù)的期限最長不得超過15個(gè)工作日。”被告在收到原告的政府信息公開申請(qǐng)后，在法定期限內(nèi)未作出答復(fù)，且無證據(jù)證明被告延長答復(fù)期限并告知了原告，違反了上述法律規(guī)定。后在復(fù)議期間，被告對(duì)原告的政府信息公開申請(qǐng)作出答復(fù)并依法送達(dá)給原告。依據(jù)行政訴訟法第七十四條第二款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決：確認(rèn)被告宣城市國土資源局宣州區(qū)分局對(duì)原告徐某鳳的政府信息公開申請(qǐng)未在法定期限內(nèi)作出答復(fù)的行為違法。

一審判決后，宣城市國土資源局宣州區(qū)分局提起上訴。

宣城市中級(jí)人民法院經(jīng)審理裁定：一、撤銷安徽省宣城市宣州區(qū)人民法院（2015）宣行初字第00032號(hào)行政判決；二、駁回徐某鳳的起訴。

評(píng)析：

本案二審合議中，形成了兩種截然不同的意見。

少數(shù)意見認(rèn)為，現(xiàn)行法律中并未明確規(guī)定，原行政行為被復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)違法后，行政相對(duì)人就不得再向法院提起確認(rèn)原行政行為違法的訴訟。

雖然行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈?，?fù)議機(jī)關(guān)是被告?！钡摲l僅是對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的情形作出規(guī)定，并未明確規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)原行政行為違法后，行政相對(duì)人繼續(xù)以作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告向法院提起確認(rèn)原行政行為違法的訴訟情形。對(duì)行政相對(duì)人而言，行政復(fù)議和行政訴訟是兩種不同的行政救濟(jì)權(quán)，前者是行政救濟(jì)，后者是司法救濟(jì)，行政相對(duì)人可以選擇其一，也可以兩者兼之。

本案中，原行政行為被復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)違法后，行政相對(duì)人徐某鳳就原行政行為再向法院提起確認(rèn)違法之訴的行為，系當(dāng)事人行使救濟(jì)權(quán)的自行選擇，法院應(yīng)當(dāng)予以支持。通過司法權(quán)對(duì)原行政行為進(jìn)行審查，一方面有利于強(qiáng)化司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督力度；另一方面可以通過司法審查來進(jìn)一步檢驗(yàn)復(fù)議決定結(jié)果的正確與否。鑒于本案中宣城市國土資源局宣州區(qū)分局在復(fù)議期間內(nèi)已對(duì)徐某鳳作出行政復(fù)議答復(fù)，法院僅需判決確認(rèn)該局未在法定期限內(nèi)作出答復(fù)的行為違法即可。故原審法院判決并無不當(dāng)，二審法院應(yīng)當(dāng)駁回宣城市國土資源局宣州區(qū)分局上訴，維持原判。

多數(shù)意見認(rèn)為，行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈模瑥?fù)議機(jī)關(guān)是被告。”復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議決定中確認(rèn)原行政行為違法，即是對(duì)原行政行為的改變，“改變后復(fù)議決定就是一個(gè)新的行政行為，原行政行為的效力就不復(fù)存在，如果當(dāng)事人對(duì)復(fù)議決定不服，只能起訴復(fù)議機(jī)關(guān)，由復(fù)議機(jī)關(guān)作被告?！盵1]原行政行為被一個(gè)實(shí)質(zhì)性的新行為——行政復(fù)議決定改變后，復(fù)議決定即消滅或替代了原行政行為，原行政行為在法律意義上已經(jīng)消失。那么原行政行為被復(fù)議機(jī)關(guān)改變后，行政相對(duì)人就不得再行起訴作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)，而只能起訴改變?cè)姓袨榈膹?fù)議機(jī)關(guān)。

本案中，宣州區(qū)人民政府對(duì)原行政行為確認(rèn)違法后，屬于行政訴訟法第二十六條第二款中復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈那樾?，因此徐某鳳應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)宣州區(qū)人民政府為被告提起訴訟，而不得就原行政行為再向法院提起確認(rèn)違法之訴，其以作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)作為被告提起訴訟，系被告主體不適格，應(yīng)當(dāng)予以駁回。

二審法院最終根據(jù)合議庭多數(shù)人意見下達(dá)了撤銷原判裁定，同時(shí)依照最高人民法院《關(guān)于適用行政訴訟法若干問題的解釋》第3條第1款第（3）項(xiàng)之規(guī)定，駁回徐某鳳的起訴。其主要理由如下：經(jīng)復(fù)議的案件，由誰作被告的情形，行政訴訟法第二十六條第二款已經(jīng)規(guī)定得非常明確，復(fù)議機(jī)關(guān)針對(duì)原行政行為審查后，要么予以維持，要么予以改變，其中維持包括復(fù)議機(jī)關(guān)駁回復(fù)議申請(qǐng)或者復(fù)議請(qǐng)求的情形；改變包括撤銷、變更、履行及確認(rèn)違法等情形?！白罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用行政訴訟法若干問題的解釋》第6條第2款已將‘復(fù)議決定改變?cè)姓袨椤呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)由原來的改變主要事實(shí)、定性依據(jù)和處理結(jié)果，調(diào)整為只限于處理結(jié)果時(shí)”。[2]本案中，宣州區(qū)人民政府在復(fù)議決定中確認(rèn)宣城市國土資源局宣州區(qū)分局在法定期限內(nèi)未作出答復(fù)的行為違法。該復(fù)議決定是對(duì)宣城市國土資源局宣州區(qū)分局行政行為處理結(jié)果上的否定性評(píng)價(jià)，已經(jīng)實(shí)質(zhì)上改變了原行政行為的處理結(jié)果，故依照行政訴訟法第二十六條第二款之規(guī)定，宣州區(qū)人民政府已經(jīng)改變了原行政行為，原行政行為已不復(fù)存在，徐某鳳再向法院起訴應(yīng)當(dāng)以宣州人民政府為被告。另宣城市國土資源局宣州區(qū)分局在復(fù)議期間已作出信息公開答復(fù)，徐某鳳也可針對(duì)該局已作出的信息公開答復(fù)另行起訴，但對(duì)于該局未予答復(fù)的原行政行為被復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)違法后，徐某鳳就不得再向法院提起確認(rèn)原行政行為違法的訴訟。綜上，原審法院適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，駁回徐后鳳的起訴。