編者注

法律是穩(wěn)定的，世界卻是瞬息萬變的。在辦案中，經(jīng)常碰見一些問題，難以從刑法概括性條文中找到公認(rèn)答案。檢言君請到幾名在類案辦理上有豐富經(jīng)驗的公訴人，結(jié)合現(xiàn)行有效司法解釋，對這些疑難問題進(jìn)行梳理總結(jié)。今天，首先為您帶來職務(wù)犯罪篇。

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黨和政協(xié)機關(guān)中

國家工作人員的認(rèn)定

國家機關(guān)的最低一級為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)），與此對應(yīng)，在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員應(yīng)視為國家機關(guān)工作人員。具體言之，這里的“黨和政協(xié)機關(guān)”，包括中國共產(chǎn)黨中央委員會和全國政協(xié)，省、自治區(qū)、直轄市、市、縣（區(qū)）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）黨委和政協(xié)，不包括基層黨支部以及公司、企業(yè)等單位中的黨組織。

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國家出資企業(yè)與

國有公司、企業(yè)的區(qū)別

2010年“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下稱《國企職務(wù)犯罪意見》）明確，國家出資企業(yè)包括“國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司?！?/p>

刑法中的國有公司、企業(yè)僅限于國有獨資公司、企業(yè)。故國家出資企業(yè)不一定是國有公司、企業(yè)。

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國家出資企業(yè)

的性質(zhì)界定

《國企職務(wù)犯罪意見》明確三點原則性意見：一是國家出資企業(yè)不清楚的，遵循“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則進(jìn)行界定；二是企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，根據(jù)實際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)；三是企業(yè)實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經(jīng)營管理等因素確定企業(yè)的性質(zhì)。

下列情形一般可以視為國家出資企業(yè)：一是由國家出資企業(yè)以銀行貸款或者借款等形式籌措資金開辦的公司、企業(yè)；二是由國家出資企業(yè)擔(dān)保借款創(chuàng)辦、按照國家出資企業(yè)注冊和經(jīng)營管理的公司、企業(yè)；三是國家出資企業(yè)開辦、按照國家出資企業(yè)注冊和經(jīng)營管理，以所開辦的公司、企業(yè)名義籌措資金開展經(jīng)營的公司、企業(yè)。

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國家出資企業(yè)中

有委派權(quán)的機構(gòu)

《國企職務(wù)犯罪意見》：經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。

這里的組織，除國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位之外，主要指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨組織、黨政聯(lián)席會等。

5

受賄犯罪中的

特定關(guān)系人理解

認(rèn)定是否屬于“特定關(guān)系人”，關(guān)鍵在于該第三人是否與國家工作人員有共同利益關(guān)系。對于共同利益關(guān)系的理解，應(yīng)注意把握兩點：一是共同利益關(guān)系主要是指經(jīng)濟利益關(guān)系，純粹的同學(xué)、同事、朋友、戰(zhàn)友關(guān)系不屬于共同利益關(guān)系；二是共同利益關(guān)系不限于共同財產(chǎn)關(guān)系，“特定關(guān)系人”的范圍，明顯要寬于《經(jīng)濟犯罪紀(jì)要》基于共同財產(chǎn)關(guān)系所確定的近親屬的范圍，“利益關(guān)系”不能跟“財產(chǎn)關(guān)系”畫等號，也不應(yīng)局限于對受賄款物的共同占有。

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利用影響力受賄罪中

“關(guān)系密切人”范圍

對于“關(guān)系密切人”，實踐中在具體理解為凡是與國家工作人員有血緣、親屬關(guān)系，或者不存在親屬關(guān)系但屬情夫、情婦關(guān)系的，或者彼此是同學(xué)、戰(zhàn)友、老部下、老上級或者老朋友，交往甚密，能夠?qū)夜ぷ魅藛T形成影響的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“關(guān)系密切人”。

7

貪污罪對象范圍

一是貪污罪的對象不以單位的既定財產(chǎn)為限，應(yīng)歸單位所有的收入及財產(chǎn)性利益也應(yīng)納入貪污罪的對象范圍。

二是實際處于單位占有、管理、控制之下的財產(chǎn)，即便是違法、違規(guī)取得的，也可以認(rèn)定為貪污對象。

三是貪污對象不以動產(chǎn)為限，不動產(chǎn)在特定情形下也可以成為貪污的對象。

四是槍支彈藥、危險品、鴉片煙毒等違禁品在一定條件下也可以成為貪污的對象。

五是以用國有企業(yè)虧損來彌補個人損失的手段占有國有財物，也是非法占有的一種行為。

8

國有公司、企業(yè)工作人員

瀆職犯罪對象的擴張

《國企職務(wù)犯罪意見》第4條第1款：國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。

刑法第168條原規(guī)定為“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的”，被意見調(diào)整為“致使國家利益遭受重大損失的”。據(jù)此，造成國有控股、參股公司重大經(jīng)濟損失的同樣可以構(gòu)成本罪。

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企業(yè)改制中職務(wù)犯罪

數(shù)額的計算

《國企職務(wù)犯罪意見》：“貪污數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)以所隱匿財產(chǎn)全額計算；改制后公司、企業(yè)仍有國有股份的，按股份比例扣除歸于國有的部分。”正確理解本規(guī)定，需注意把握以下幾點：（1）原則上應(yīng)全額計算；（2）作為例外，國有股份所占比例部分予以扣除；（3）行為人在改制前企業(yè)已經(jīng)占有股份的，不影響貪污數(shù)額的認(rèn)定。

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“利用職務(wù)上的便利”

“利用工作上的便利”

“利用職務(wù)上的便利”，只能是指向行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)的主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件；無論是行為人主管、管理、經(jīng)手公共財物，都是由行為人所負(fù)擔(dān)的職責(zé)所產(chǎn)生。

如果行為人利用與自己職責(zé)、職權(quán)無直接關(guān)系或者說不是以職責(zé)為基礎(chǔ)的便利條件，如僅僅因為在某單位工作而熟悉作案環(huán)境、憑借系工作人員的身份而易于進(jìn)入他人保管公共財物的場所、較易接近作案目標(biāo)或者因為工作關(guān)系熟悉本單位其他人員的職務(wù)行為的操作規(guī)程等便利條件侵占本單位公共財物，就不屬于“利用職務(wù)上的便利”，由此實施的犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人侵占財物的具體手段性質(zhì)以盜竊罪、詐騙罪等犯罪論處。

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非法取得職務(wù)不影響

“利用職務(wù)上的便利

最高人民法院研究室2004年3月30日給北京市高級人民法院的《關(guān)于對行為人通過偽造國家機關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員并利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何使用法律問題的答復(fù)》指出：

“行為人通過偽造國家機關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)后，又利用職務(wù)上的便利事實侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以偽造國家機關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任，實行數(shù)罪并罰。”該規(guī)定，對于非法取得國家工作人員職務(wù)后利用職務(wù)上的便利實施相關(guān)犯罪的情形，具有適用法律的指導(dǎo)意義。

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事后受賄

司法文件的適用

2016年兩高《關(guān)于貪污賄賂辦理刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂問題解釋》）第13條規(guī)定“履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的”，此前最高人民法院《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定國家工作人員離職、退休后收受財物，認(rèn)定受賄需以離職、退休之前即國家工作人員身份存續(xù)期間有事先約定為條件?！倍卟⒉粵_突，前者同樣受后者約束，不能認(rèn)為新解釋修改了前文件。

對“事先約定”的內(nèi)容不應(yīng)要求過于明確，應(yīng)結(jié)合案情來綜合考慮，“事先約定”內(nèi)容即使含糊，但指向明確，仍可以認(rèn)定。兩高2007“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下稱《受賄意見》）規(guī)定“利用職務(wù)便利為他人謀利，離職前后連續(xù)收受財物的屬于受賄”。離職前后連續(xù)收財物的，在客觀上足以表明國家工作人員在離職前與請托人有約定，因此，這一規(guī)定與《批復(fù)》規(guī)定的原則是一致的。

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交易形式受賄與

優(yōu)惠購物的區(qū)別

關(guān)鍵在于準(zhǔn)確理解“明顯低于市場的價格”，受賄與國家工作人員的職務(wù)行為有關(guān)聯(lián)性和對價關(guān)系。結(jié)合《受賄意見》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定以優(yōu)惠購物形式的受賄要同時具備兩個條件：一是這種優(yōu)惠只針對國家工作人員，不具有普遍性，其他社會公眾不能享受同等的優(yōu)惠待遇。根據(jù)商品經(jīng)營者事先設(shè)定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價格購買商品的，不屬于受賄。二是這種優(yōu)惠價格明顯低于市場價。所謂“明顯”是指優(yōu)惠的價格與物品的正常市場價格非常懸殊，甚至低于成本價，違反價值規(guī)律的等價交換原則。

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股權(quán)受賄

價值計算日

收受時股票已經(jīng)上市，受賄數(shù)額按收受當(dāng)日該股票交易價格計算；收受時股票沒有上市但案發(fā)時已經(jīng)上市的，受賄數(shù)額仍應(yīng)按收受股票時的股票票面數(shù)額認(rèn)定，如市價高于股本金，則差額部分可作為非法所得予以追繳。

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及時退贓

認(rèn)定時間點

受賄罪侵犯的主要是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并已收受財物的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪的既遂。但國家工作人員收下他人財物后，或者發(fā)現(xiàn)暗中所送財物、家屬代收財物后，及時退還或者上交的，因其主觀上沒有接受財物的受賄故意，不能以犯罪論處。需要注意的是，這里的“及時”并非僅限于當(dāng)時當(dāng)場，如果國家工作人員主觀上有退還或者上交的意思，但因為客觀原因未能立即退還或者上交，在客觀障礙消除后立即退還或者上交的，也應(yīng)當(dāng)視為“及時”。

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瀆職罪與受賄罪競合

問題的處理例外

《貪污賄賂問題解釋》第17條：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。例外規(guī)定如下：

《中華人民共和國刑法》第399條：司法工作人員收受賄賂，有徇私枉法、枉法裁判、執(zhí)行判決、裁定失職和執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)犯罪行為，同時又構(gòu)成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

《國企職務(wù)犯罪意見》：國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中，行為構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰，以及徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，同時又構(gòu)成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。