（張夫清　撰文）　案情：蔡某于1993年10月8日為縣人事局聘用制干部，因轉(zhuǎn)制于2003年9月1日被縣供銷社解除勞動(dòng)合同，2003年10月15日被縣供銷社合作聯(lián)社免去供銷社主任職務(wù)。轉(zhuǎn)制后，縣供銷合作聯(lián)社繼續(xù)聘任蔡某任某鄉(xiāng)鎮(zhèn)供銷社主任。2004年至2005年間，多次在其單位財(cái)務(wù)處預(yù)借公款。事后，虛開發(fā)票在單位財(cái)務(wù)沖抵借款38434元用于自己生活開支。

分歧：

對蔡某的行為如何定性存在兩種意見。

第一種意見：認(rèn)為蔡某構(gòu)成貪污罪。其理由是，蔡某作為國家工作人員，利用職務(wù)之便，非法占有公共財(cái)產(chǎn)歸自己使用，其特征符合貪污罪的構(gòu)成要件。

第二種意見認(rèn)為蔡某不符合貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以職務(wù)侵占罪論。

評析：

筆者同意第二種意見。

一、蔡某犯罪主體身份的界定

（一）、蔡某是否國家工作人員？

我國刑法第382規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?？梢?，貪污罪在主體上包括兩類人員：一類國家工作人員；另一類是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理，經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。而根據(jù)我國刑法第九十三條第一款： 本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

本案中，供銷社已經(jīng)在2003年前改制，改制后的供銷社在性質(zhì)上很明顯是集體所有制企業(yè)，蔡某是經(jīng)縣供銷聯(lián)社聘任當(dāng)主任的，其身份顯然不符合刑法第382條規(guī)定的貪污罪的主體---國家工作人員。

（二）、 蔡某是否屬于'準(zhǔn)國家工作人員'？

第九十三條第二款規(guī)定：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。 這一款具體規(guī)定了所謂'準(zhǔn)國家工作人員'的范圍，即：1、國有單位（國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體）中從事公務(wù)的人員；2、受國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員；3、其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員。

結(jié)合本案，1、蔡某所在的供銷社不是國有單位（國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位），也不是人民團(tuán)體，故蔡某不是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；2、根據(jù)刑法的規(guī)定，受委派的委派者應(yīng)該是國有機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體，本案中蔡某是由縣供銷聯(lián)社聘任的，而縣供銷聯(lián)社不屬于國有單位，因而蔡某不是受國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員。3、蔡某是否屬于'其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員'？筆者認(rèn)為蔡某在集體單位從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理工作也是從事公務(wù)。但不屬于'依照法律規(guī)定從事公務(wù)'。理由： ⑴、關(guān)于這個(gè)問題，目前我們所見到的有兩種解釋：一種解釋為'依照法律規(guī)定被選舉或者被任命從事公務(wù)的人員，包括農(nóng)村村民委員會(huì)、城鎮(zhèn)居民委員會(huì)的組成人員'；另一種解釋為'其他根據(jù)法律規(guī)定對公共事務(wù)承擔(dān)組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)的人員，如黨務(wù)人員、人大代表等等'。上述情形均沒有集體所有性質(zhì)的企業(yè)中從事公務(wù)的規(guī)定。⑵筆者對刑法分則統(tǒng)計(jì)一下，刑法分則中把犯罪主體規(guī)定為國家工作人員的，共有39條。其中，規(guī)定為國家機(jī)關(guān)工作人員的有32條，規(guī)定為國家工作人員的有7條?？v觀整個(gè)刑法分則，凡是把犯罪主體規(guī)定為國家工作人員的，沒有一個(gè)條文可以適用于集體單位的工作人員。這就足以說明，第93條關(guān)于'其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)'，不包括在集體單位，而只包括在國有單位中從事公務(wù)的人員。

綜上所述，蔡某的身份不能以'準(zhǔn)國家工作人員'論。

二、蔡某占有公款性質(zhì)的界定

本案中，供銷社已經(jīng)在2003年前改制，改制后的供銷社在性質(zhì)上很明顯是集體所有制企業(yè)，其財(cái)產(chǎn)性質(zhì)就是集體共有，不是國有。蔡某非法占有單位的財(cái)產(chǎn)屬于'公共財(cái)產(chǎn)'，但不屬于刑法第382條第二款'委托管理國有財(cái)產(chǎn)'的規(guī)定。

三、蔡某的行為符合職務(wù)侵占罪的特征

我國刑法第271條：職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。這里所稱的'公司'，是指按照《中華人民共和國公司法》規(guī)定設(shè)立的非國有的有限責(zé)任公司和股份有限公司；所稱'企業(yè)'，是指除上述公司以外的非國有的經(jīng)過工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的有一定數(shù)量的注冊資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營利性的經(jīng)濟(jì)組織；其他單位，是指除上述公司、企業(yè)以外的非國有的社會(huì)團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團(tuán)體。職務(wù)侵占罪侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物。

本案中，蔡某受縣供銷聯(lián)社聘任，在管理集體企業(yè)（鄉(xiāng)鎮(zhèn)供銷社）公共財(cái)產(chǎn)過程中，以先預(yù)借后虛開發(fā)票沖抵的手段占有供銷社集體財(cái)產(chǎn)的行為，實(shí)質(zhì)是利用職務(wù)的便利非法占有供銷社集體的財(cái)物。由上文可見，蔡某在犯罪構(gòu)成的主體和侵犯對象等方面均不符合貪污罪的構(gòu)成要件，因此，蔡某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪而不是貪污罪。