文/黃斌 江西求正沃德律師事務(wù)所

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通常認為，在商標近似侵權(quán)訴訟中需要滿足三個要件：

一、判定被訴商標是否屬于商標性使用；

 

二、對商標近似進行判定；

 

三、對混淆可能性或淡化可能性判定，以確定商標侵權(quán)是否成立。

因此，商標近似判定在商標侵權(quán)案件中起著至關(guān)重要的作用。然而，由于商標近似判定涉及眾多不確定的文字，如“易使”、“相關(guān)公眾”和“一般注意力”等，同時由于混淆可能性具有一定的主觀意志性，導(dǎo)致在司法實踐中經(jīng)常引發(fā)對“商標近似”判定標準的困惑，為此有必要對“商標近似”判定要點進行梳理。

一、“商標近似”判定的原則

商標近似判定存在三項原則：

（1）以相關(guān)公眾的一般注意力為標準；

 

（2）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；

 

（3）判斷商標是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

這三項原則，相輔相成，不能單獨使用。

二、“商標近似”判定的步驟

（一）確定“商標近似”判定的主體

“商標近似”判定的主體為“相關(guān)公眾”，該“相關(guān)公眾”是指具有普通智力、注意力及接受能力的人。在確定相關(guān)公眾時，應(yīng)當(dāng)考慮商品性質(zhì)、種類、價格等因素對其范圍及其注意程度的影響?！耙话阕⒁饬藴省笔侵笇ο嚓P(guān)商品具有一般性的知識、經(jīng)驗的相關(guān)公眾在選購商品時所施加的普通注意程度為標準。

（二）商標近似度判定

商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似、立體商標的三維標志的形狀和外觀近似，顏色商標或者顏色組合近似。

商標主要可以分為三類：純文字商標，包括漢字、數(shù)字、拼音、外文字母及其組合；純圖形商標，包括圖形、色彩及其組合；圖形文字組合商標，文字與圖形的組合。不同類商標的近似判定標準多有不同：

1、純文字商標近似的判定標準。

判斷文字商標是否近似應(yīng)以是否足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認為標準，將文字商標整體進行比對并考慮文字的讀音、字體、含義、排列方式等方面因素。屬于下列情形之一的，可以認定為近似商標：

（1）字形近似的；

（2）字形不同但讀音、含義相同的；

（3）文字不同但讀音相同、字形近似且文字無含義的；

（4）由三個以上的字組成、無確定含義但排列順序相同的；或者雖然排列順序不同但發(fā)音近似、字形近似的；

（5）由外文字母組成的無含義商標，部分字母相同且排列順序相同，或者雖然排列順序不同但發(fā)音、字形近似的；

2、純圖形商標近似的判定標準

判斷圖形商標是否近似應(yīng)當(dāng)以注冊商標與被控侵權(quán)商標外觀是否足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認為標準，外觀的比對應(yīng)從圖形的構(gòu)圖、設(shè)計方面進行。

注冊商標與被控侵權(quán)商標雖有不同之處，但給相關(guān)公眾的整體印象基本一致的；或者兩圖形較小，相關(guān)公眾運用一般注意程度不易辨認其構(gòu)圖、設(shè)計的，只要兩圖形整體外觀近似，即可認定為近似商標。如果兩圖形構(gòu)圖、設(shè)計近似，即使顏色或者反映的事物不同，也應(yīng)當(dāng)認定為近似商標；相反，如果兩圖形反映的是同一事物，但構(gòu)圖、設(shè)計均不同的，則不應(yīng)認定為近似商標。

3、圖形文字組合商標近似的判定標準

圖形文字組合商標有下列情形之一，足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認的，可以認定為近似商標：

（1）商標整體近似的；

（2）商標文字相同或者近似的；

（3）商標文字不同，但圖形相同或者近似的；

（4）將組合商標在不同部位使用的，將各個標志分別進行比對，比對時應(yīng)考慮各部分標志的使用部位、相關(guān)公眾對其注意程度以及是否認為是商標的使用等情況。如果作為商標使用的標志是組合商標的主要部分，相關(guān)公眾對組合商標的整體印象主要來源于該標志，這種使用足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認的，應(yīng)認定兩者近似；否則不宜認定為近似。

4、商標比對的方法

商標的主要部分影響相關(guān)公眾對商標的整體印象，因此在判斷商標是否近似時應(yīng)當(dāng)以整體比對方法為主，并輔之以主要部分對比方法。注冊商標中有放棄專用權(quán)的部分的，在比對時仍應(yīng)當(dāng)用包括放棄專用權(quán)的部分在內(nèi)的注冊商標整體進行比對。當(dāng)然，上述比對均應(yīng)當(dāng)應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。

（三）商品和服務(wù)類別近似的判定

《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷商品是否類似的參考，但不是判斷類似的唯一參考標準。判斷商品與服務(wù)是否類似應(yīng)考慮下列因素：商品與服務(wù)在性質(zhì)上的相關(guān)程度，在用途、用戶、通常效用、銷售渠道及銷售習(xí)慣等方面的一致性，即在商品和服務(wù)中使用相同或者近似商標，是否足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認。

（四）注冊商標知名度的引入

在商標近似判定中需充分考慮注冊商標知名度的因素，注冊商標知名度大小決定了商標權(quán)保護范圍的大小。注冊商標知名度越高，被訴商標也更容易產(chǎn)生來源混淆、關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆及淡化可能性。

三、對混淆可能性或淡化可能性判定

近似有可能導(dǎo)致混淆，但不是必然產(chǎn)生混淆。如果注冊商標與被訴商標雖然近似，但由于歷史的原因該兩商標長期共存，消費者可以分辨，則不構(gòu)成商標近似侵權(quán)。

編排/李玉瑩

責(zé)編/張潔  微信號：zhengbeiqing0726