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文/王坤 上海市遠(yuǎn)東律師事務(wù)所 本文由作者向無訟閱讀獨(dú)家供稿，轉(zhuǎn)載請(qǐng)聯(lián)系無訟閱讀小秘書（wusongyueduxms） 近年來，隨著國(guó)家打擊商業(yè)賄賂力度的不斷加大，公立醫(yī)院醫(yī)生收受醫(yī)藥供應(yīng)商回扣的腐敗行為不斷被曝光于公眾面前?！?013年，福建漳州查處醫(yī)療購(gòu)銷領(lǐng)域腐敗窩案，市直區(qū)縣73家醫(yī)院百分之百涉案，全線失守，無一幸免”、“2014年，安徽省檢察機(jī)關(guān)反貪部門共立案?jìng)刹獒t(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域貪污賄賂犯罪案件108件123人，個(gè)別地市甚至出現(xiàn)絕大部分二甲以上公立醫(yī)院都有相關(guān)人員被查處的”塌方式“腐敗”……諸如此類信息，時(shí)常見諸報(bào)端。 從辦案機(jī)關(guān)披露的信息來看，發(fā)案單位涉及醫(yī)生人數(shù)之多、收受回扣數(shù)額之高令人咋舌。從常見發(fā)案誘因來看，收受醫(yī)藥回扣成為公立醫(yī)院賄賂犯罪窩串案的引爆點(diǎn)。公立醫(yī)院醫(yī)生收受巨額回扣的行為應(yīng)當(dāng)面臨哪些罪與罰，在司法實(shí)踐中存在不小的爭(zhēng)議。 一、關(guān)于收受巨額回扣的罪名之爭(zhēng) 從北大法寶、無訟案例等檢索工具查看的相關(guān)案例來看，公立醫(yī)院醫(yī)生收受巨額回扣行為所定罪名并不統(tǒng)一。有的法院認(rèn)為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪（如（2015）渝三中法刑終字第00003號(hào)：陳小勇、向某某，張某甲等非國(guó)家工作人員受賄罪），有的法院認(rèn)為構(gòu)成受賄罪（如（2014）阜刑終字第00251號(hào)：朱磊貪污、受賄案）。對(duì)公立醫(yī)院醫(yī)生主體身份的認(rèn)定和涉案行為的定性不同，導(dǎo)致收受巨額回扣的行為罪名存在差異。 最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知（法發(fā)[2008]33號(hào)）第四條規(guī)定如下： “醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國(guó)家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購(gòu)活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。 醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國(guó)家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。 醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰?！?/div> 由此可見，公立醫(yī)院醫(yī)生涉案身份是“國(guó)家工作人員”還是普通的“醫(yī)務(wù)人員”、涉案行為是利用行政管理上的便利還是“利用開處方的職務(wù)便利”是對(duì)涉案行為定性的關(guān)鍵點(diǎn)。 《中華人民共和國(guó)刑法》第九十三條第二款規(guī)定“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員……以國(guó)家工作人員論”。最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法發(fā)[2003]167號(hào)）進(jìn)一步明確“從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)?！?/div> 根據(jù)刑法和司法解釋相關(guān)規(guī)定，公立醫(yī)院作為國(guó)有事業(yè)單位，根據(jù)醫(yī)院工作制度，科室主任一般負(fù)責(zé)醫(yī)療質(zhì)量管理、醫(yī)療技術(shù)創(chuàng)新及醫(yī)療耗材采購(gòu)等行政管理工作，負(fù)有對(duì)該科的“領(lǐng)導(dǎo)、管理”等職責(zé)，符合法律規(guī)定“以國(guó)家工作人員論”的“從事公務(wù)的人員”，具備適格的受賄罪主體。如果行為人是不擔(dān)任“領(lǐng)導(dǎo)、管理”職務(wù)的專業(yè)技術(shù)人員，則其符合非國(guó)家工作人員受賄罪的主體要件。 對(duì)于行為人既負(fù)有行政管理職責(zé)，又具有醫(yī)生處方權(quán)，收受巨額回扣的，要審查非法獲利行為是基于開處方的專業(yè)技術(shù)便利，還是基于行政管理的職務(wù)便利，從而適用相應(yīng)的罪名。倘若以上兩種便利因素均存在，則應(yīng)對(duì)行為人按照想象競(jìng)合犯論處，以受賄罪定罪處罰?；谏鲜龇治?，筆者認(rèn)為，陳小勇、向某某，張某甲等非國(guó)家工作人員受賄罪（（2015）渝三中法刑終字第00003號(hào)）的罪名認(rèn)定有待商榷。 二、關(guān)于單位犯罪的認(rèn)定 最高人民法院在《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定“以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪 “因此，對(duì)于醫(yī)院科室負(fù)責(zé)人收受回扣后進(jìn)行分配的行為是否構(gòu)成單位犯罪，需要審查”以誰的名義“實(shí)施犯罪和違法所得”歸誰所有“兩個(gè)要素。 如果是科室負(fù)責(zé)人個(gè)人出面與醫(yī)療器械銷售方商量回扣事宜，拿到回扣后，再和知情的醫(yī)生進(jìn)行內(nèi)部分配的，不能體現(xiàn)出是以科室的名義實(shí)施犯罪，不宜認(rèn)定為單位犯罪。如果收受的回扣只是在部分科室醫(yī)生內(nèi)部進(jìn)行分配，也難以體現(xiàn)違法所得歸科室所有，也不宜認(rèn)定為單位犯罪?；谏鲜龇治?，筆者認(rèn)為，朱磊貪污、受賄案 （（2014）阜刑終字第00251號(hào)）關(guān)于單位犯罪的認(rèn)定有待商榷。 三、關(guān)于職業(yè)禁止條款的適用 《刑法修正案（九）》在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！?/div> 職業(yè)禁止條款對(duì)于懲防賄賂犯罪具有積極意義，一方面，對(duì)利用職業(yè)便利實(shí)施賄賂犯罪的行為人進(jìn)行職業(yè)禁止，能夠減少其反復(fù)犯罪的機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的；另一方面，職業(yè)禁止的實(shí)施直接剝奪了賄賂犯罪行為人在一定期限內(nèi)從事相關(guān)行業(yè)的權(quán)利，增加了賄賂犯罪的成本，能夠在一定范圍內(nèi)形成震懾效應(yīng)，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的，從根源上凈化相關(guān)行業(yè)生態(tài)。試想，如果對(duì)收受回扣的醫(yī)務(wù)人員在判處刑罰的同時(shí)，判處三至五年的職業(yè)禁止，行為人在收受回扣時(shí)定會(huì)衡量未來更加沉重的犯罪成本，犯意的積極性會(huì)受到抑制。 然而，經(jīng)檢索《刑法修正案（九）》出臺(tái)后的相關(guān)判例，均未發(fā)現(xiàn)適用職業(yè)禁止條款的判決。法律的生命力和權(quán)威在于實(shí)施。無論是基于治理醫(yī)療領(lǐng)域腐敗的現(xiàn)實(shí)需要，還是為了貫徹立法的目的，都應(yīng)當(dāng)在裁判中注重對(duì)職業(yè)禁止條款的適用。 |
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