前言：股權(quán)投資者投資某目標(biāo)公司時，一般有會計師與律師先進(jìn)行投資前的盡職調(diào)查，將目標(biāo)公司摸清弄透才進(jìn)行投資。但即使這樣，由于公司的發(fā)展是動態(tài)的，而且受到人為和環(huán)境因素的影響，所以大部分的投資還是可能失敗的。萬一失敗了，投資方如何保護(hù)自己？投資時約定回購條款是一個不錯的選擇，本文對回購條款如何設(shè)計的問題作出解析。

　　一、觸及回購發(fā)生的條件（情形）如何設(shè)計？

　?。ㄒ唬?strong>約定利潤未達(dá)標(biāo)時，投資方有權(quán)要求目標(biāo)公司原始股東回購股份。

　　例如投資方是2010年中進(jìn)入的，可以約定目標(biāo)公司2012年度的凈利潤目標(biāo)是多少，未達(dá)到的，投資方有權(quán)要求目標(biāo)公司原始股東回購股份。

　　參考條款如下：（目標(biāo)）公司在20**年經(jīng)財務(wù)審計后扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤低于***千萬元（但經(jīng)（投資方）和（目標(biāo)）公司董事會批準(zhǔn)的資本性支出導(dǎo)致的虧損除外）的，投資方在不違反中國法律法規(guī)的前提下，有權(quán)要求（目標(biāo)）公司（原始）股東回購?fù)顿Y方持有的（目標(biāo)）公司股權(quán)。

　?。ǘ?strong>約定目標(biāo)公司未如期上市時，投資方有權(quán)要求目標(biāo)公司原始股東回購股份。

　　當(dāng)投資方投資某公司的目的是上市帶來的豐厚利潤時，為避免在目標(biāo)公司不能上市的情況下的損失，則應(yīng)預(yù)先約定回購條款，以保護(hù)自己能夠順利退出。在此種情況中，根據(jù)市場情況和目標(biāo)公司的實際狀況，對約定上市的期限作出約定是較好的選擇。目前實踐中，約定上市的最終期限4年內(nèi)或5年內(nèi)較為常見，一般目標(biāo)公司原始股東也較為容易接受。

　　參考條款如下：（目標(biāo)）公司在20**年底仍未能完成上市工作或存在上市實質(zhì)性障礙的，投資方在不違反中國法律法規(guī)的前提下，有權(quán)要求（目標(biāo)）公司（原始）股東回購?fù)顿Y方持有的（目標(biāo)）公司股權(quán)。

　　（三）目標(biāo)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序時，投資方有權(quán)要求目標(biāo)公司原始股東回購股份。

　　目標(biāo)公司發(fā)生極端的情況是破產(chǎn)，意味著投資方的投資徹底失敗了，投資方投資時就應(yīng)該考慮這個大風(fēng)險，設(shè)計好回購條款保護(hù)自己。

　　參考條款如下：（目標(biāo)）公司被托管或進(jìn)入破產(chǎn)程序的，投資方在不違反中國法律法規(guī)的前提下，有權(quán)要求（目標(biāo)）公司（原始）股東回購?fù)顿Y方持有的（目標(biāo)）公司股權(quán)。

　　（四）目標(biāo)公司業(yè)務(wù)拓展沒有達(dá)標(biāo)時，投資方有權(quán)要求目標(biāo)公司原始股東回購股份。

　　大部分公司，必須在全省、全國甚至全球布局才會產(chǎn)生更好的效益。目標(biāo)公司吸引投資方進(jìn)行投資時，一般也會在宣傳手冊中對業(yè)務(wù)推廣有詳細(xì)的說明。投資方為保護(hù)自己，最好在回購條款約定，目標(biāo)公司業(yè)務(wù)拓展不達(dá)標(biāo)時，投資方有權(quán)要求目標(biāo)公司原始股東回購股份。

　　參考條款如下：（目標(biāo)）公司在20**年底以前無法完成全國范圍內(nèi)業(yè)務(wù)的有效推廣復(fù)制，前述有效推廣復(fù)制是指與直轄市及省會城市即北京、上海、廣州、杭州等城市中不少于8個，投資方在不違反中國法律法規(guī)的前提下，有權(quán)要求（目標(biāo)）公司（原始）股東回購?fù)顿Y方持有的（目標(biāo)）公司股權(quán)。

　　二、回購價格如何設(shè)計？

　　本文第一部分的內(nèi)容是約定回購產(chǎn)生的情形，那么具備回購條件時，以什么樣的價格進(jìn)行回購呢？這也是十分關(guān)鍵的。如果投資時沒有約定，打起官司來也是十分麻煩的事情。為了在將來讓自己處于有利的地位，建議投資方在投資時，對回購價格進(jìn)行合理約定?；刭弮r格可參考成本加上一定比例的年收益率的方式設(shè)計。

　　參考條款如下：（目標(biāo)）公司（原始）股東在此承諾，在回購時，將以投資方初始投資額（包括投資方提供的全部資金及未償還貸款）加上10%的年收益率進(jìn)行回購。

　　三、必須注意的問題——回購條款的約定主體

　　對回購條款的約定，一般會被認(rèn)為是投資方與目標(biāo)公司原始股東之間的“對賭”，根據(jù)我國法院目前對對賭協(xié)議的觀點（最高人民法院再審案例：海富投資訴甘肅世恒對賭協(xié)議案），對賭協(xié)議中，投資者與目標(biāo)公司股東的對賭協(xié)議有效， 而投資者與目標(biāo)公司對賭協(xié)議被認(rèn)定為無效，理由如下：

　　1、無論是約定的是回購還是補(bǔ)償承諾，投資者與目標(biāo)公司股東的對賭協(xié)議不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實意思表示，是有效的。

　　2、投資者與目標(biāo)公司對賭協(xié)議中對回購或者補(bǔ)償承諾的約定使得投資方可以取得相對固定的收益，該收益脫離了目標(biāo)公司的經(jīng)營業(yè)績，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益，因而無效。

　　因此，簽訂回購協(xié)議（或有回購條款的協(xié)議）的主體應(yīng)為投資方與目標(biāo)公司的原始股東，在最高院的判決中，目標(biāo)公司也是簽約主體的情況下，投資方與目標(biāo)公司原始股東之間的回購條款（對賭條款）仍然有效，投資方與目標(biāo)公司的補(bǔ)償條款無效。