文/康朝偉  陜西呼建武律師事務所

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在商業(yè)租賃中,承租人與出租人簽訂了租賃合同,但可能由于出租人違約將房產(chǎn)擅自收回,承租人根據(jù)法律規(guī)定,可以向出租人主張預期可得利益損失賠償。在這個合同關(guān)系中，預期可得利益是指若承租人繼續(xù)使用房屋進行商業(yè)經(jīng)營活動，可獲得的收益。那么，該收益（可得利益損失）該如何計算呢？

第一部分：相關(guān)案例

1、銅陵華福房地產(chǎn)開發(fā)有限公司因與銅陵金月明珠娛樂有限責任公司（以下簡稱金月明珠公司）及第三人章進房屋租賃合同糾紛一案

案號：最高人民法院（2015）民申字第155號

華福公司申請再審認為，一、二審判決依據(jù)安徽藍天會計師事務所作出的關(guān)于金月明珠公司停業(yè)十二個月期間可得利益損失額測算咨詢報告及其修正報告確定金月明珠公司的損失是錯誤的。一方面測算咨詢報告不是證據(jù)；另一方面測算咨詢報告本身也存在諸多問題，不能作為定案的依據(jù)。

法院認為：關(guān)于一、二審判決依據(jù)安徽藍天會計師事務所做出的測算咨詢報告確定華福公司應賠償?shù)膿p失金額是否妥當問題。測算咨詢報告僅為咨詢意見，尚不足以僅據(jù)此確定金月明珠公司遭受損失的金額。

2、懷化富達房地產(chǎn)發(fā)展有限公司、懷化市凱樂迪大酒店與懷化富達房地產(chǎn)發(fā)展有限公司、懷化市凱樂迪大酒店房屋租賃合同糾紛

案號：最高人民法院（2015）民申字第399號

富達公司申請再審稱首先案涉合同不應解除，富達公司不應賠償凱樂迪大酒店現(xiàn)有資產(chǎn)損失與尚余租賃期的利潤損失。其次，若合同解除，凱樂迪大酒店的全部損失為酒店的現(xiàn)有資產(chǎn)，在確定損失賠償?shù)臄?shù)額時，應以此為限，而非以平均年利潤與剩余租期另行計算出“間接損失”，即可得利益損失。凱樂迪大酒店已通過獲賠現(xiàn)值損失完全收回了投資回報，此種“間接損失”不存在。

法院認為：關(guān)于案涉合同解除后，富達公司是否應當賠償凱樂迪大酒店可得利益損失問題。

《民法通則》第一百一十五條規(guī)定：合同的變更和解除，不影響當事人要求賠償損失的權(quán)利?！逗贤ā返诰攀邨l規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”第一百一十三條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

依照上述法律規(guī)定，合同解除的場合，當事人可以請求賠償損失。案涉合同第十三條合同解除第四項約定，富達公司有下列情形之一的，凱樂迪大酒店有權(quán)單方解除合同，并有權(quán)要求富達公司賠償其損失（包括直接損失、間接損失及因此而產(chǎn)生的合理費用）。依照上述合同約定的損失范圍，案涉合同解除后，凱樂迪大酒店投入巨額資金獲得經(jīng)營收益的目的落空，該經(jīng)營收益的喪失必然成為其損失，即凱樂迪大酒店主張的間接損失，富達公司應予賠償。案涉合同系繼續(xù)性合同，合同解除時尚余租期8年零9個月，二審判決考慮到市場風險、酒店新舊程度及宏觀政策等因素對酒店入住率的影響，酌定凱樂迪大酒店間接損失數(shù)額為該酒店前三年平均經(jīng)營利潤的20%，適用法律正確。富達公司認為合同解除后，其已經(jīng)返還凱樂迪大酒店的全部投資，故不存在凱樂迪大酒店間接損失問題，與本案合同履行情況及合同約定不符，其該項申請再審理由不成立。

3、珠海市派拉蒙物業(yè)代理有限公司與珠海華發(fā)投資發(fā)展有限公司房屋租賃合同糾紛

案號：最高人民法院（2013）民申字第1009號

派拉蒙公司申請再審稱，要求被申請人賠償可得利益損失的請求有充分的合同和法律依據(jù)，應當予以支持，原審判決適用法律錯誤。2009年3月21日申請人與被申請人簽訂《商鋪租賃及管理合同》（以下簡稱《租賃合同》），約定由申請人向被申請人承租名稱為華發(fā)世紀城臨時酒吧街（以下簡稱租賃物業(yè)）的商鋪。被申請人單方解約的行為是違約行為，應當承擔違約責任。《租賃合同》第6.1條約定“賠償金額不足以彌補乙方損失的，乙方有權(quán)要求賠償損失”，這是對可得利益損失明確的約定。

《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。申請人在與被申請人簽訂合同時雙方已充分地意識到通過《租賃合同》20年的履行，雙方會獲得巨大的經(jīng)濟利益?！毒瓢山猪椖康挠A測審核報告》（以下簡稱《審核報告》）依法確認了申請人通過履行《租賃合同》和出租、管理租賃物業(yè)，可以獲得人民幣158748118.75元的收益，除去成本費用和應繳納的稅費，申請人應當有不低于人民幣5000萬元以上的收益。

法院認為：關(guān)于派拉蒙公司的可得利益損失問題。2009年3月21日，派拉蒙公司與華發(fā)公司簽訂《租賃合同》，約定華發(fā)公司將租賃物業(yè)出租給派拉蒙公司使用，租賃物業(yè)為經(jīng)批準使用期為2年的臨時經(jīng)營性用地，期滿后華發(fā)公司需向政府部門提出續(xù)期申請，首次兩年使用期從2007年7月20日至2009年7月19日。租賃物業(yè)移交日期為2010年4月1日，租賃期限為自移交日起20年，即自2010年4月1日至2030年3月31日止?！蹲赓U合同》還約定了其他事項，其中6.1（1）條約定華發(fā)公司的違約責任為：不得在合同期限內(nèi)擅自解除合同，否則視為華發(fā)公司違約，華發(fā)公司應返還派拉蒙公司保證金，并賠償派拉蒙公司不少于6個月租金，賠償金額不足以彌補派拉蒙公司損失的，派拉蒙公司有權(quán)要求賠償損失。

2010年4月1日，華發(fā)公司將租賃物業(yè)移交給派拉蒙公司整體經(jīng)營和管理。2010年5月12日，華發(fā)公司向派拉蒙公司發(fā)出《關(guān)于解除﹤商鋪租賃及管理合同﹥的通知》，以派拉蒙公司誠信、商譽及履約能力存在嚴重問題，有可能對華發(fā)公司的商譽造成嚴重影響為由，通知派拉蒙公司解除《租賃合同》。一審法院經(jīng)審理認為，華發(fā)公司提出的解除《租賃合同》的理由不能成立，屬于違約解除合同，因此應按照《租賃合同》6.1（1）條的約定賠償派拉蒙公司的損失，包括退還派拉蒙公司的履約保證金、賠償派拉蒙公司6個月的租金。二審法院對此予以確認。

派拉蒙公司不服一、二審判決，依據(jù)《租賃合同》第6.1條的約定主張可得利益損失，應提供充分證據(jù)予以證實。為此，派拉蒙公司提供了其委托珠海光華時代會計師事務所作出的《審核報告》?！秾徍藞蟾妗份d明該會計師事務所審核了派拉蒙公司自行編制的租賃物業(yè)盈利預測報告，盈利預測報告的編制基礎(chǔ)及各假設條件均由派拉蒙公司的管理層負責。盈利預測報告系依據(jù)派拉蒙公司自行設定的假設條件，經(jīng)推測作出，并無事實依據(jù)，不足以證實租賃物業(yè)的利潤損失狀況，二審法院不予支持并無不妥。

4、新疆福盛聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與烏魯木齊中賽商貿(mào)有限公司房屋租賃合同糾紛

案號：最高人民法院（2012）民再申字第299號

福盛公司申請再審稱，原再審法院認定中賽公司的可得利益損失為1842674元，事實和依據(jù)不足。中賽公司未提交造成企業(yè)可得利益損失的任何證據(jù)，并將其財務資料及相關(guān)證據(jù)隱匿，中賽公司明顯存在舉證不能。新疆信佳價格評估咨詢有限公司（以下簡稱信佳公司）在沒有中賽公司提交任何證據(jù)即企業(yè)財務審計資料的情況下，即作出新信佳估字(2010)第1201號價值評估報告（以下簡稱價值評估報告），不應采信。原再審判決從價值評估報告中扣除5年的租賃費40萬元，進一步說明原再審法院確認價值評估報告存在嚴重評估失實的內(nèi)容。

法院認為：關(guān)于原再審法院采信價值評估報告作為確認中賽公司可得利益損失的依據(jù)是否恰當?shù)膯栴}。信佳公司系法院確定的鑒定人名冊中具有相應評估資質(zhì)的專業(yè)鑒定機構(gòu)。該鑒定機構(gòu)的選擇系由一審法院主持，相關(guān)各方共同參加，現(xiàn)場監(jiān)督，搖號選出。鑒定機構(gòu)提交價值評估報告后，針對雙方當事人對價值評估報告提出的書面異議，通過書面方式對異議方進行了答復。因此，信佳公司具備相應鑒定資格，鑒定程序合法，福盛公司雖然對信佳公司作出的價值評估報告提出異議，但未能提供足以反駁的充分證據(jù)，故該價值評估報告可以作為認定案件事實的證據(jù)。原再審法院采信該價值評估報告作為確認中賽公司可得利益損失的依據(jù)并無不當。鑒于該價值評估報告未減去中賽公司如繼續(xù)承租應按約定向福盛公司交納的租金，原再審法院對此作出修正，已經(jīng)從鑒定機構(gòu)確定的中賽公司可得利益損失數(shù)額中予以扣減。福盛公司以此主張價值評估報告內(nèi)容失實的理由不能成立，本院不予支持。

第二部分：相關(guān)法律法規(guī)

一、《合同法》第一百一十四條第一款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”。

《合同法》第一百一十三條規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成”。

二、最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見法發(fā)〔2009〕40號

9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。生產(chǎn)設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。

10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當事人約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄒ约耙蜻`約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。

11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。

第三部分、理解分析

通過以上案例和相關(guān)法律規(guī)定可知，關(guān)于商業(yè)租賃中的可得利益損失在司法實踐中爭議較大。實際上，可得利益損失受經(jīng)營者經(jīng)營能力、市場行情、行業(yè)性質(zhì)等主客觀因素影響較大，若想得到相對統(tǒng)一的裁判標準，也是極不現(xiàn)實的。那么據(jù)以上，我們梳理思路：

一、合同有約定的應從約定。根據(jù)《合同法》第一百一十四條第一款的規(guī)定，可得利益損失如果有約定的，應該從約定（當然如果約定過高或者過低的話可以請求法院進行調(diào)整，但此不在今天討論之列）。

二、絕大多數(shù)情況下，可得利益損失是沒有在租賃合同中約定的，對于此，《合同法》第一百一十三條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成。

三、那么可得利益的損失應該怎么計算，才能不超過訂立合同時預見到或者應當預見到因違反合同可能造成呢？結(jié)合以上，筆者認為我們應該從以下方面努力：

1、正確區(qū)分可得利益損失類型。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。在此前提之下，有利于確定可得利益損失的大體范圍，使原被告在一個范圍和區(qū)間內(nèi)形成共識，防止出現(xiàn)原告訴求過高或者被告賠償過低的情況。

2、結(jié)合商業(yè)實踐，綜合運用可預見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等規(guī)則。商業(yè)具有較大的波動性，但是在特定的時間段又具有可預見性；不同行業(yè)投入產(chǎn)出比不同，但是相同行業(yè)投入產(chǎn)出比卻又大致固定。這就要求我們綜合運用以上規(guī)則，必要時可以在借助第三方統(tǒng)計數(shù)據(jù)的條件下，合理確定利益損失。

3、合理分配舉證責任。上述“最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見”已有詳細解釋不再贅述。

4、合理選擇鑒定機構(gòu)的類型，盡量在法院主導下作出對預期可得利益損失作出鑒定。從以上案例可以看出，會計事務所出具的預測報告大多數(shù)情況下并不能完全得到法院認可，這就要求我們在會計師事務所對預期可得利益損失進行評估的基礎(chǔ)之上合理選擇各種評估機構(gòu)，綜合評定。其次，最好在法院的主導之下作出鑒定，否則極大可能不被認可（事實上在這種情況下一方委托鑒定也極易出現(xiàn)對另一方極度不公平的情況）。

5、以對比法為基礎(chǔ)，綜合運用各種計算方法。可以從多個維度進行對比：（1）對比上一個會計年度的利潤情況；（2）若為連鎖經(jīng)營，也可對比其他相似位置商鋪的利潤情況；（3）同位置同行業(yè)其他商家利潤情況。當然對比法只是基礎(chǔ)，并不能完全反映承租人的損失，所以要求法官或律師發(fā)揮主觀能動性，結(jié)合其他方法進行估算。

編排/王琨

責編/張潔 微信號：zhengbeiqing0726