首先談一個概念：技術偵查措施，是指偵查機關為了偵破特定犯罪行為的需要，根據國家有關規(guī)定，經過嚴格審批，采取的一種特定技術手段（電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、GPS定位、秘密拍照、錄像、進行郵件檢查等）。為了防止其被濫用，法律對技術偵查措施的主體、適用范圍、程序與期限等做了明確的規(guī)定。

我今天要講的內容是非常規(guī)辯點之一，內容是毒品案件中，偵查人員違法使用技術偵查措施破獲案件，從而導致其收集的證據不合法，整個案件的證據全部是建立在違法行為的基礎之上。由不合法的技術偵查獲得的信息具有非法性，由此產生的偵查行為及取證結果（證據）屬于“毒樹之果”，包括立案決定的作出、搜查證的獲得、搜查筆錄、現場勘查、物證提取扣押等均源于最初對非法技偵信息的獲得、使用。

雖然，這種不合法的技偵行為可能不會影響到案件的真實性、證據的真實性，但嚴重侵犯了相關人員的通訊自由權和隱私權，屬于嚴重的程序違法，嚴重影響了司法公正。

因此，在重大毒品案件辯護中，特別是為死刑犯辯護的時候，我們辯護律師一定要重視這一個辯點?？赡苡新蓭熣f了，姚律師你是站著說知不腰痛，技術偵查措施是很隱秘的事（國家秘密），我怎么能知道呀？是，很難，用與沒用都很難，還要說是違法使用那就更難，那如何找到蛛絲馬跡？

我們首先看兩個法條，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》[2013]第二百五十九條　采取技術偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。使用技術偵查措施收集的材料作為證據時，可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份和使用的技術設備、偵查方法等保護措施。采取技術偵查措施收集的材料作為證據使用的，采取技術偵查措施決定書應當附卷。

《中華最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》[2012]第20條：刑事訴訟法第一百四十九條中規(guī)定：“批準決定應當根據偵查犯罪的需要，確定采取技術偵查措施的種類和適用對象?！辈扇〖夹g偵查措施收集的材料作為證據使用的，批準采取技術偵查措施的法律文書應當附卷，辯護律師可以依法查閱、摘抄、復制，在審判過程中可以向法庭出示。

那采取技術偵查措施就會存在兩種違法的情況，一是案件材料中沒有批準采取技術偵查措施的法律文書（沒有附卷）；二是案卷中有批準采取技術偵查措施的法律文書（有附卷）。

一、案件材料中沒有批準采取技術偵查措施的法律文書的違法情況

好，我們先說第一種情況，案件材料中沒有批準采取技術偵查措施的法律文書的情況。

《刑事訴訟法》第一百四十八條　公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施。

看清楚了，采取技術偵查措施一定是在立案后，立案后，立案后，重要的事情說三遍。如果是在立案前使用，肯定違法。如何知道偵查機關是在立案前可能違法使用了技偵措施？我下面用一個我辦理的案件來向大家說明：

 1、《受理案件登記表》稱2011年9月13日，接市公安局禁毒處線索稱有人在A縣水鎮(zhèn)南柳村1組制毒，A縣公安立即進行摸排調查。

可以看出：一是案件來源線索是空降的，在這張通用的格式化的受案登記表格上，大部份內容都沒有填寫，線索很神秘，就類似于朝陽區(qū)大媽（房祖明吸毒了）；二制毒地點不精準，在水鎮(zhèn)南柳村1組，我們知道農村1個組面積還是挺大的，一般住著幾十戶上百戶的村民，只知道路在1組，究竟在哪一戶不知道。三是公安機關去摸排，意思就是每家每戶地去查找。四是辦案單位是縣公安局。五是局領導意見，初查，同時立為制造毒品案進行偵查。

2、《到案經過》稱，2011年9月13日13時許，A縣公安局接市公安局禁毒處線索，水鎮(zhèn)1組75號有人制毒，與市局禁毒處工作人員一起前往，將其擋獲。

可以看出：一是案件來源線索是空降的，與上面一致；二是制毒地點很精準75號；三是沒有模排，直接去目的地；四是辦案單位是縣公安局與市禁毒處。

3、《案件線索來源情況說明》：2011年9月初，我大隊從831專案被部署人員陳某某處了解到水鎮(zhèn)1組75號有人制毒，我隊上報市禁毒處，9月13日下午，我隊民警與市禁毒處前往擋獲。

可以看出：一是案件來源時間是9月初（10號以前）；二是案件來源線索是我大隊831專案情報人員得來；三是地點精準75號；四是我隊上報禁毒處，五是辦案單位是縣公安局與市局禁毒處。

綜上三種說法矛盾：1、《受理案件登記表》稱xx流警方9月13日接線索后單獨行動去摸排，制毒地點不精準。《到案經過》卻非常精準地說1組75號有人制毒，與市局禁毒處一并行動。2、《案件線索來源情況說明》又說9月初獲得線索，A縣警方獲得制毒線索，將線索上報市禁毒處，然后在市局禁毒處的指揮下擋獲四人。

為什么有三種說法，而且不一致？很明顯想隱藏什么，如果是一個正常流程的刑事案件，說法基本是一致的。

即然A縣警方已有線索，為何要報市局？因為只有市局才有技偵設備和人員，而且《公安機關辦理刑事案件規(guī)定》第二百五十五條　技術偵查措施是指由設區(qū)的市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施。

技術偵查措施的適用對象是犯罪嫌疑人、被告人以及與犯罪活動直接關聯的人員。

第二百五十六條　需要采取技術偵查措施的，應當制作呈請采取技術偵查措施報告書，報設區(qū)的市一級以上公安機關負責人批準，制作采取技術偵查措施決定書。

因此，通過以上分析表明，本案在立案前有可能使用了技偵手段。這還不夠，我通過閱卷，發(fā)現制毒的時間是9月11日至13日。前面說9月初就有線索知道1組75號有人制毒，而當事人是9月11日深夜才開始的，不知9月初（10日以前）是如何知道的？這就更加加深了我的懷疑，因此，在庭審中，我就大膽地提出了我的合理懷疑。這個案子二審改成了死緩，與我提出的問題有沒有關聯，不好說。我們要注意哈，這個辯點，不要指望法院給你一個明確的表態(tài)喲，不過法官的心理會明白。

綜上，審查證據的時候，我們要留意《受理案件登記表》、《到案經過》、《案件線索來源情況說明》、當事人筆錄內容、會見當事了了解其背景，綜合分析看辦案機關是否違法（立案前）使用了技術技查措施。

二、案卷材料中有批準采取技術偵查措施的法律文書違法的情況

如果案卷材料中有批準采取技術偵查措施的法律文書，我們對其合法性仍然要進行審查。主要審查技術偵查措施的主體、適用范圍、程序與期限等。如法條《刑事訴訟法》第一百四十九條　批準決定應當根據偵查犯罪的需要，確定采取技術偵查措施的種類和適用對象。批準決定自簽發(fā)之日起三個月以內有效。對于不需要繼續(xù)采取技術偵查措施的，應當及時解除;對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術偵查措施的，經過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月。

第一百五十條　采取技術偵查措施，必須嚴格按照批準的措施種類、適用對象和期限執(zhí)行。偵查人員對采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應當保密;對采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，必須及時銷毀。采取技術偵查措施獲取的材料，只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。

《刑事訴訟法》第一百五十二條　依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實。

我的理解是，既然作為證據使用，那當然就應該經過庭審進行質證。只有非常非常特殊的情況，就是有法條后一句話的內容的情況，可以在庭外進行證據核實。但是在司法實踐中，基本上技偵證據就沒有在法庭上質過證，庭外有沒有核實，律師也不知道。庭外核實要不要律師參加？爭議也比較大。

我做過一個案子，在一審的庭審筆錄里面發(fā)現了案件材料中有技術偵查措施，但是沒有批準的手續(xù)。公訴人出示了該證據，沒有說明證明的目的，辯護人也沒有發(fā)表質證意見，也沒有說庭后核實之類的話。在二審的過程中，我們知道了有技楨證據，就不斷地給法官申請要看這份證據，法官說要給看，但直到開庭也沒有給我們看。我們在庭上就向公訴人要這份證據，既然你有就要出示（可能對我當事人有利），對不對？最后公訴人說，不作為證據提交，那我們也只好作罷。