上海市華誠(chéng)律師事務(wù)所李華平律師：該案涉及勞務(wù)派遣用工的退回和勞動(dòng)合同的解除、“三期”女職工的權(quán)利保護(hù)等焦點(diǎn)問(wèn)題。希望通過(guò)對(duì)本案的評(píng)析，對(duì)正確理解此類問(wèn)題有所幫助。

 一、用工單位能否將處在試用期內(nèi)的“三期”女職工退回至勞務(wù)派遣單位？

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十五條規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者如有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與其解除勞動(dòng)合同。

“勞動(dòng)者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的”，屬于《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定情形之一。也就是說(shuō)，只要被派遣勞動(dòng)者具有“在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件”情形，即使是處于“三期”內(nèi)的被派遣勞動(dòng)者，用工單位也可以將其退回至勞務(wù)派遣單位。

本案中，用工單位明確告知將汪女士退回至勞務(wù)派遣單位，汪女士也自2013年12月23日起未提供勞動(dòng)。用工單位自愿繼續(xù)發(fā)放工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)至哺乳期屆滿之日，并未損害汪女士的合法權(quán)益。用工單位在其哺乳期滿后將其退回至勞務(wù)派遣單位，并不違法。

二、勞務(wù)派遣單位能否將處在試用期內(nèi)的“三期”女職工以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同？

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定，用人單位不得依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定，解除處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)女職工的勞動(dòng)合同。這是法律對(duì)“三期”女職工的特殊勞動(dòng)保護(hù)，但并不意味在任何情況下，用人單位都不能與“三期”女職工解除勞動(dòng)合同。

《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期被證明不符合錄用條件的，用人單位可以據(jù)此為由解除勞動(dòng)合同。該條中的“勞動(dòng)者”當(dāng)然也包括處于“三期”的女職工，且用人單位以試用期不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同，也無(wú)須承擔(dān)調(diào)崗或培訓(xùn)的義務(wù)。

因此，在本案中，如果科技公司作為用工單位能夠充分證明汪女士不符合錄用條件，將其退回至派遣公司，由派遣公司解除其勞動(dòng)合同是完全可以的。

三、女職工未休授乳假，能否向用工單位主張加班費(fèi)？

《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第九條規(guī)定，對(duì)哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間或者安排夜班勞動(dòng)。用人單位應(yīng)當(dāng)在每天的勞動(dòng)時(shí)間內(nèi)為哺乳期女職工安排1小時(shí)哺乳時(shí)間；女職工生育多胞胎的，每多哺乳1個(gè)嬰兒每天增加1小時(shí)哺乳時(shí)間。

對(duì)于用人單位未安排對(duì)哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工授乳時(shí)間是否需要支付加班工資存在一定的爭(zhēng)議。從性質(zhì)上來(lái)講，授乳時(shí)間是法律賦予女職工的特殊勞動(dòng)保護(hù)，并不能用支付勞動(dòng)報(bào)酬的方式進(jìn)行折算，司法實(shí)踐一般均不予支持。

但是，用人單位沒(méi)有為哺乳期女職工安排哺乳時(shí)間，是違反《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》等法律法規(guī)規(guī)定的，侵害了女職工的合法權(quán)益，女職工可以依法向勞動(dòng)行政部門(mén)進(jìn)行投訴、舉報(bào)，責(zé)令用人單位改正。