勞動合同解除審判疑難問題研究

北京一中院  劉佳潔

來源：北京審判

勞動合同解除，是指勞動合同當(dāng)事人提前消滅勞動合同關(guān)系的法律行為，亦即勞動合同當(dāng)事人阻卻勞動合同存續(xù)的意志行為。本文所探討的勞動合同的解除意指書面勞動合同的解除，同時也包括實質(zhì)勞動關(guān)系的解除。

從司法實踐層面來看，勞動合同解除可以說是引發(fā)各類勞動爭議的根源。以北京市第一中級法院為例，近三年審結(jié)的九千余件勞動爭議案件，因勞動合同解除而誘發(fā)的勞動者要求用人單位支付各項勞動待遇及補償?shù)募m紛占80%以上。由于雙方當(dāng)事人對勞動合同解除的原因、經(jīng)過、時間、性質(zhì)等各方面都存在爭議，直接引發(fā)雙方對勞動合同解除法律后果的不同認(rèn)識，從而導(dǎo)致大量勞動爭議進入司法審判。

勞動合同解除作為勞動合同法律制度中的一項重要環(huán)節(jié)，在全文8章98條的《勞動合同法》中，勞動合同解除單設(shè)一章，關(guān)于勞動合同解除的情形、法律后果等內(nèi)容貫穿《勞動合同法》全文，條文也多達18條。從整個勞動法律體系來看，勞動合同解除的相關(guān)規(guī)定散見于《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、勞動合同法的相關(guān)司法解釋以及原勞動部的各項規(guī)章辦法中，條文規(guī)定涉及的解除類型多樣、情形復(fù)雜，但各種規(guī)定在適用過程中都顯得較為原則，甚至存在沖突的規(guī)定，法官在處理案件過程中對法律的理解與適用存在很多分歧。

鑒于勞動合同解除在勞動關(guān)系法律體系、司法審判實踐、對雙方當(dāng)事人的法律后果等諸多方面都具有重要意義，我們希望通過本次調(diào)研，能夠完善該類案件的審查處理規(guī)則，化解法律適用中的分歧，促進審判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，以期推動和諧勞動關(guān)系的實現(xiàn)。

一、勞動合同解除案件概況

（一）涉及勞動合同解除訴求的案件在全部勞動爭議中占比較高，且數(shù)量遠遠多于其他訴求案件（略）

（二）當(dāng)事人主張解除勞動合同經(jīng)濟補償金訴求最為常見，該類案件在涉勞動合同解除案件中占比最高（略）

（三）涉解除勞動合同經(jīng)濟補償金案件中用人單位作為原告起訴數(shù)量較多，勝訴方多為勞動者（略）

二、存在的問題

通過調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)在審理涉勞動合同解除案件過程中，現(xiàn)實勞動關(guān)系的復(fù)雜性和解除情形的多樣性和法律條文的簡約性存在較大沖突，具體審理中如何理解適用相關(guān)解除的法律法規(guī)及司法解釋存在較大分歧和爭議。

（一）勞動合同解除原因認(rèn)定舉證責(zé)任分配隨意化

勞動合同的解除原因是涉勞動合同解除案件審理的核心爭議焦點，直接決定了勞動合同解除后的法律后果。如何認(rèn)定勞動合同的解除原因，關(guān)鍵在于證據(jù)。但對于勞動者與用人單位都沒有證據(jù)、而對解除原因又各執(zhí)一詞時應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定事實、如何分配舉證責(zé)任成為一道審判難題。

考慮到勞動者在勞動關(guān)系中以及訴訟中所處的相對弱勢地位，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》及《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋一）對勞動爭議案件中的一些特定情形做出了舉證責(zé)任倒置的規(guī)定。這就決定了勞動爭議中的舉證責(zé)任分配原則有二，一是“誰主張誰舉證”的一般舉證責(zé)任，二是舉證責(zé)任倒置的特殊舉證責(zé)任。但上述關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定僅是明確了由用人單位作出解除的情況下，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。在雙方均無證據(jù)或證據(jù)很弱、而事實不清的情況下，如何適用司法解釋一中關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，實踐中存在分歧。有些判決認(rèn)為該條規(guī)定就是明確將解除原因的舉證責(zé)任分配給用人單位，據(jù)此認(rèn)定用人單位不能提供證據(jù)應(yīng)承擔(dān)不利后果，采信勞動者關(guān)于違法解除的主張，判決用人單位向勞動者支付違法解除勞動合同的賠償金。也有判決認(rèn)為該條規(guī)定舉證責(zé)任倒置僅適用于用人單位提出解除的情況，在勞動者和用人單位都沒有提交證據(jù)證明各自的主張，或提交的證據(jù)不足以證明己方的主張的情況下不應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)全部舉證責(zé)任，故視為由用人單位提出、協(xié)商一致解除勞動合同，判決用人單位向勞動者支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。

目前，第二種觀點在審判實踐中更為普遍。在事實不清的狀態(tài)下，法院采用“視為協(xié)商一致、用人單位提出解除”的這種做法其實規(guī)避了舉證責(zé)任的分配，是綜合考慮勞動者弱勢地位和避免用人單位無法律依據(jù)情況下承擔(dān)過重舉證責(zé)任的一種折中產(chǎn)物。但這種觀點也存在一定的障礙，一方面，這種視為協(xié)商一致解除勞動合同的認(rèn)定沒有法律依據(jù)，存在法律適用障礙。另一方面，這種視為協(xié)商一致解除還存在濫用嫌疑。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，近幾年通過“視為”方式認(rèn)定事實并判決用人單位支付勞動者經(jīng)濟補償金的案件越來越多，以2014年為例，以該種方式處理的案件占比達22.4%。

（二）“未及時足額支付勞動報酬”理解存在分歧

勞動合同法第三十八條規(guī)定了六種情形下勞動者無需向用人單位預(yù)告即可隨時辭職的情形，勞動者以該條為由提出解除勞動合同，用人單位還應(yīng)當(dāng)向勞動者支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。該條中勞動者以用人單位“未及時足額支付勞動報酬”為由提出解除的情形最為常見，2014年隨機抽取的214件涉解除勞動合同勞動爭議中，勞動者以該理由提出解除的多達102件，占到全部解除勞動合同爭議的47.7%。審判實踐中對如何理解適用該條款中的“未及時足額支付勞動報酬”存在分歧意見。

1、未休年假工資是否屬于本條規(guī)定的勞動報酬？

就未休年假工資的性質(zhì)，實踐中有兩種不同觀點。一種觀點認(rèn)為根據(jù)《職工帶薪年休假條例》及其實施辦法的規(guī)定，“年休假工資報酬”已經(jīng)作為立法用語規(guī)定于行政法規(guī)之中，當(dāng)然屬于勞動報酬之列。用人單位未向勞動者及時足額支付年休假工資的，勞動者以此為由解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。一種觀點則認(rèn)為年休假保障的是勞動者的休息休假權(quán)，用人單位未安排勞動者休年假支付的工資屬于未休假的一種經(jīng)濟補償，不同于一般意義上的工資報酬，因此勞動者僅以用人單位未支付年休假工資為由解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，法院不應(yīng)支持。

2、如何理解“及時”？

第一，關(guān)于“及時”本身含義的理解存在差異。一種意見認(rèn)為工資必須在用人單位與勞動者約定的日期支付，只要晚于約定日期支付工資，均構(gòu)成未及時支付勞動報酬，勞動者以此為由提出解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。另一種意見則認(rèn)為及時并非按時，只要在相應(yīng)的工資支付周期內(nèi)支付勞動報酬即可，無需嚴(yán)格按照具體的支付日期確定是否構(gòu)成拖欠工資。但持這種觀點的法官對于遲發(fā)工資多長時間構(gòu)成拖欠也存在分歧，有的認(rèn)為根據(jù)《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》（以下簡稱紀(jì)要一）的規(guī)定，最遲不應(yīng)超過約定支付日期的七天，有的則認(rèn)為最遲不應(yīng)超過一個工資支付周期即三十天。

第二，對“未及時”的“時態(tài)”理解不同。在用人單位曾經(jīng)拖欠勞動者工資，但后來一次性補足的情況下，勞動者以用人單位曾經(jīng)存在拖欠勞動報酬為由提出解除勞動合同，勞動者能否以此為由要求用人單位支付經(jīng)濟補償金存在爭議。有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用勞動合同法三十八條，只要確實存在未及時足額支付勞動報酬的情形，而不論何時發(fā)生、是否補足，用人單位都應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。另一種觀點則認(rèn)為用人單位曾經(jīng)拖欠工資后足額補發(fā)系已經(jīng)彌補了過錯，如果勞動者在補發(fā)前沒有提出異議，沒有以此為由解除勞動合同，在單位補足后再以此為由解除勞動合同，未及時支付勞動報酬的現(xiàn)實損害已經(jīng)不復(fù)存在，單位可以不支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。

（三）“規(guī)章制度”成為用人單位單方解除勞動合同的壁壘

勞動合同法第三十九條規(guī)定了用人單位無需提前通知勞動者也無需支付額外一個月工資的代通知金，解除后亦無需支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金的六種情形。其中，用人單位以勞動者“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”為由提出解除或作為答辯意見的情形最為常見。以2014年為例，用人單位以該理由提出解除的占到30%以上。雖然法律賦予了用人單位在勞動者存在嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度的情況下有單方解除勞動合同的權(quán)利，但在實踐中對該條的嚴(yán)苛理解使用人單位的該項權(quán)利形式意義大于實際意義。

1、勞動者的違規(guī)行為因制度瑕疵或程序瑕疵而無法得到處理。用人單位規(guī)章制度的瑕疵主要表現(xiàn)為制度內(nèi)容的不完善和公示程序的不完善兩個方面，很多案件中確已查明勞動者存在打架、毆打他人等違反社會公德或社會人基本行為準(zhǔn)則的行為，但由于用人單位規(guī)章制度沒有相關(guān)禁止性規(guī)定，仍然導(dǎo)致用人單位敗訴，承擔(dān)違法解除勞動合同的嚴(yán)重后果。程序瑕疵包括的情形則更為廣泛，較為常見的比如用人單位未在違規(guī)行為發(fā)生即時送達解除通知等。如（2015）一中民終字第918號案件中，用人單位提交的證據(jù)足以證明勞動者存在毆打他人的事實，但未能舉證證明于事發(fā)當(dāng)日即送達解除合同通知，法院就認(rèn)為該單位事發(fā)后15日發(fā)送解除通知沒有合法依據(jù)，最終認(rèn)定違法解除勞動合同。

2、如何判斷“嚴(yán)重違反”把握尺度不一。很多用人單位在規(guī)章制度中只是泛泛的對勞動紀(jì)律要求作出規(guī)定，并不完全明確違反規(guī)章的后果。有些用人單位的規(guī)章雖然規(guī)定了違反勞動紀(jì)律的后果，但仍無法細致到何種情況構(gòu)成“嚴(yán)重違反”。目前，法官對“嚴(yán)重違反”還是“一般違反”的判斷尺度并不統(tǒng)一。如（2015）一中民終字第673號案件中，有意見認(rèn)為勞動者未經(jīng)請假到醫(yī)院就診，經(jīng)單位催告履行請假手續(xù)后，仍持病假條主張應(yīng)當(dāng)休假而擅自脫崗的行為已經(jīng)構(gòu)成嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度，單位作出的解除決定合法。而另一種意見則認(rèn)為勞動者系因生病休假，用人單位應(yīng)當(dāng)考慮到勞動者病情的緊迫性和實際情況，可以允許補假，在勞動者持病假條的情況下直接以曠工為由解除勞動合同不妥，屬于違法解除。

（四）解除協(xié)議效力認(rèn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)掌握不一致

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》（以下簡稱勞動爭議司法解釋三）第十條規(guī)定了勞動者和用人單位解除協(xié)議的效力判斷標(biāo)準(zhǔn)。審判實踐中對該條的理解分歧主要表現(xiàn)在實體和程序兩個方面。

1、實體上如何理解“重大誤解”和“顯失公平”？

何為重大誤解、顯失公平在勞動合同法中并沒有明確規(guī)定，因此在審判實踐中對解除協(xié)議是否屬于可撤銷情形的判斷存在多種標(biāo)準(zhǔn)。一是以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，將協(xié)議內(nèi)容確定的補償數(shù)額與法定補償數(shù)額相比較，如果數(shù)額差距不大，則認(rèn)為協(xié)議有效；如果數(shù)額差距較大，則認(rèn)為協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)調(diào)整，但如何判斷數(shù)額差距較大亦有分歧。二是以身份為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)勞動者的知識水平、素質(zhì)能力、身份職位考量判斷勞動者是否有足夠的認(rèn)知能力簽訂解除協(xié)議。通常對于不識字或知識水平較低、擔(dān)任不需要技術(shù)含量的工種的勞動者而言，簽訂明顯對其不利的解除協(xié)議時，判決通常會對協(xié)議內(nèi)容進行調(diào)整。而對于知識水平較高、尤其是擔(dān)任用人單位人力資源、財務(wù)等工作的勞動者來說，認(rèn)為這類勞動者作為完全行為能力人、同時具備專業(yè)知識應(yīng)當(dāng)對自己簽訂協(xié)議的后果有充分的認(rèn)知，即使數(shù)額存在較大差距亦應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效。三是以種類為標(biāo)準(zhǔn)，將解除協(xié)議中確定的補償項目與用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付的工資、補償項目進行比較，如解除協(xié)議中確定的內(nèi)容基本涵蓋了用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付的項目種類，則認(rèn)定協(xié)議有效；如解除協(xié)議明顯遺漏了支付項目的，則對協(xié)議進行調(diào)整。

2、當(dāng)事人請求撤銷的程序要求含混不清

根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，協(xié)議存在重大誤解、顯失公平情形，當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。但該條文對于當(dāng)事人請求撤銷的具體程序要求規(guī)定并不明確，引發(fā)了實踐中的不同理解。

首先，對撤銷的提出方式存在四種理解。一是要求當(dāng)事人必須提出撤銷之訴，在要求具體權(quán)利或支付相關(guān)金錢之前先要經(jīng)過一輪撤銷之訴的程序，法院判決撤銷協(xié)議后才能繼續(xù)主張實體權(quán)利。二是當(dāng)事人提出撤銷解除協(xié)議的訴求即可，無需單獨起訴。該種理解要求當(dāng)事人在多項訴訟請求中明示撤銷。三是當(dāng)事人在訴求或答辯意見中無需明示撤銷，只要有撤銷協(xié)議變更協(xié)議內(nèi)容的意思表示，法院即可對協(xié)議是否屬于可撤銷的情況進行審查。四是鑒于勞動者的弱勢地位，只要勞動者一方表達了協(xié)議無效或明顯對其不利的意思，法院即可推斷認(rèn)為當(dāng)事人提出了協(xié)議效力審查的請求。

其次，是否可以直接對協(xié)議內(nèi)容進行調(diào)整存在分歧。有意見認(rèn)為當(dāng)事人提出撤銷的訴訟請求，法院應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人訴求范圍內(nèi)進行審理判決，對于可撤銷的協(xié)議應(yīng)當(dāng)判決撤銷，告知當(dāng)事人另訴主張實體權(quán)利。另一種意見則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡量減少當(dāng)事人的訴累，在當(dāng)事人有撤銷意思表示的情況下，符合撤銷條件的可以直接對協(xié)議內(nèi)容進行變更，無需當(dāng)事人另訴。

（五）繼續(xù)履行勞動合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)缺失

《勞動合同法》第四十八條規(guī)定了用人單位違法解除勞動合同的兩種法律后果，即向勞動者支付違法解除賠償金或繼續(xù)履行勞動合同。根據(jù)該條規(guī)定，判決繼續(xù)履行勞動合同的情形有二，一是勞動者不要求繼續(xù)履行，二是勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行。

如何理解該條文中的“已經(jīng)不能繼續(xù)履行”實踐中存在分歧。有觀點認(rèn)為勞動合同具有一定的人身依附性，勞動者與用人單位經(jīng)過仲裁、訴訟后，基本的信任關(guān)系已經(jīng)被打破，因此輕易不宜判決繼續(xù)履行。還有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照客觀情況作為不能繼續(xù)履行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如工作崗位不復(fù)存在、部門撤并等，除此之外只要勞動者主張繼續(xù)履行均應(yīng)判決繼續(xù)履行。另有觀點認(rèn)為不能履行的判斷標(biāo)準(zhǔn)不宜過于嚴(yán)苛，不能僅限于客觀不能，如果存在主觀因素，如用人單位堅持反對繼續(xù)履行或原崗位已經(jīng)有他人代替等，均不能判決繼續(xù)履行。

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，由于判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺失，勞動者提出繼續(xù)履行的訴求大多得到了支持。實踐中判決繼續(xù)履行勞動合同帶來了很多不利影響，最突出的就是執(zhí)行問題。以北京市某區(qū)為例，2012年所有勞動爭議案件的申請執(zhí)行率為41.02%，繼續(xù)履行勞動爭議案件申請執(zhí)行率為72.85%；2013年所有勞動爭議案件的申請執(zhí)行率為35.93%，繼續(xù)履行勞動爭議案件申請執(zhí)行率達到76.23%?？梢?，與其他勞動爭議判決相比，繼續(xù)履行勞動合同的判決自動履行率較低，申請執(zhí)行率卻達到了所有勞動爭議案件平均申請執(zhí)行率的二倍。同時，這類判決在具體執(zhí)行過程中還面臨無法執(zhí)行的現(xiàn)實困難。此外，判決繼續(xù)履行勞動合同后，勞動者主張違法解除后的工資或生活費的案件隨之產(chǎn)生，更有甚者分階段按月提出仲裁和訴訟，引發(fā)連環(huán)訴訟。

三、原因分析

對涉勞動合同解除案件理解適用法律的上述沖突和分歧，直接導(dǎo)致了同案不同判的嚴(yán)重后果，調(diào)研組經(jīng)過調(diào)研分析認(rèn)為裁判尺度不統(tǒng)一主要由四方面的原因造成。

（一）勞動合同法律關(guān)系的特殊性

勞動關(guān)系是一種人身關(guān)系屬性和財產(chǎn)關(guān)系屬性結(jié)合的社會關(guān)系。勞動者向用人單位提供勞動，實際上是勞動者將其人身一定限度內(nèi)交給用人單位，因此勞動關(guān)系就其本來意義是一種人身關(guān)系。由于勞動者是以讓渡勞動力使用權(quán)來換取生活資料，用人單位要向勞動者支付工資等物質(zhì)待遇，這是一種通行著商品等價交換原則的等量勞動交換，從這個意義上講，勞動關(guān)系同時又是一種財產(chǎn)關(guān)系。

基于勞動關(guān)系的這一特征，勞動合同關(guān)系自然有別于普通民事合同關(guān)系，勞動合同關(guān)系不僅調(diào)整合同當(dāng)事人之間的財產(chǎn)關(guān)系，勞動者和用人單位之間還具有很強的人身依附性。按照勞動合同的約定和要求，勞動者在身份上、組織上、經(jīng)濟上從屬于用人單位，遵照用人單位的要求和管理，為用人單位提供勞動。而勞動合同的訂立和履行更是依賴于雙方當(dāng)事人的高度信任，而雙方因勞動合同履行、變更、尤其是解除發(fā)生訴訟，勞動者和用人單位之間的這種最大信任都遭到極大破壞，雙方之間人身依附關(guān)系的基礎(chǔ)被極大削弱。因此，勞動合同的解除也自然不僅僅涉及財產(chǎn)關(guān)系，還是一種人身依附關(guān)系的終結(jié)。

正是因為勞動合同法律關(guān)系的特殊，勞動合同解除的法律后果不僅僅局限于財產(chǎn)的賠償，還可能涉及到人身依附關(guān)系的恢復(fù)原狀。最典型的表現(xiàn)就是違法解除的情況下，如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，法律規(guī)定可以判決繼續(xù)履行。正是因為考慮到勞動合同的人身屬性特征，才出現(xiàn)了對該條理解的分歧，才導(dǎo)致了執(zhí)行階段出現(xiàn)了無法執(zhí)行的困境。

（二）勞動爭議審判理念的不確定性

對案件的審理裁判過程，實質(zhì)上是法官對案件事實進行認(rèn)定并適用法律的過程，是將具體的案件事實和抽象的法律規(guī)范結(jié)合的過程。在這一過程中，法官將查證的事實如何對應(yīng)適當(dāng)?shù)姆蓷l文、如何理解條文的含義和立法本意就顯得至關(guān)重要。決定將事實與法律進行何種結(jié)合，除了法律的分析、判斷、推理等方法外，一定意義是要依靠司法審判的價值取向、裁判思維等審判理念所決定的。

公平、平等、自愿、誠實信用等是民商事法律關(guān)系中應(yīng)遵循的基本法律原則，但根據(jù)不同的法律關(guān)系和實踐需求，在不同領(lǐng)域所追求和價值目標(biāo)和理念也各有不同。在商事審判領(lǐng)域，為保障并推動商事活動的健康發(fā)展、促進市場經(jīng)濟的繁榮，在審判中往往更傾向于效率的追求。在普通民事審判領(lǐng)域，由于民法調(diào)整的是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，尤其在財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，是交易雙方基于自主自愿發(fā)生的等價有償交換行為，因此在民事審判中更多的是強調(diào)公平。

然而，如上文所述，勞動合同關(guān)系不同與普通的民事法律關(guān)系，勞動合同的主體雙方之間具有從屬性，勞動者和用人單位之間并非完全平等的民事主體。鑒于勞動者在勞動關(guān)系中的弱勢地位，傾斜保護成為調(diào)整勞動法律關(guān)系的一項基本立法原則，自然而然，在這種立法原則的指導(dǎo)下，傾斜保護也成為了司法中的價值取向，甚至形成了傾斜保護的審判理念。但近年來隨著小微企業(yè)的興盛和勞動者維權(quán)意識的矯枉過正，審判中逐漸出現(xiàn)另外一種理念趨勢就是平衡保護勞動者的合法權(quán)益和用人單位的經(jīng)營自主權(quán)。至今，勞動爭議審判領(lǐng)域尚未形成統(tǒng)一的審判理念，而審判理念的變化和不確定性，直接導(dǎo)致法官在將事實與法律結(jié)合的過程產(chǎn)生不同的認(rèn)識和理解。

（三）勞資糾紛現(xiàn)實樣態(tài)的復(fù)雜性

勞動法律關(guān)系是一種社會法律關(guān)系，具有很強的社會性。隨著社會經(jīng)濟形式的不斷豐富，用人單位的用工形式也越來越多樣，曾經(jīng)那種國有經(jīng)濟占主導(dǎo)地位、全民國企職工的年代已經(jīng)一去不復(fù)返。隨著各種各樣經(jīng)濟體的興盛與發(fā)展，用人單位對勞動者的要求越來越多元、工作形式和勞動狀態(tài)也越來越多樣化，同時，勞動者選擇的機會也越來越多。因此用人單位解除的情形和勞動者辭職的狀況時有發(fā)生。

在萬象叢生的社會現(xiàn)實生活中，勞動合同的履行和解除過程中出現(xiàn)的問題和爭議也是千奇百怪。以支付勞動報酬為例，就存在以多種名目發(fā)放工資、多家關(guān)聯(lián)公司發(fā)放工資、約定股權(quán)期權(quán)獎勵、以預(yù)支借款名義抵消工資等多種復(fù)雜情形。當(dāng)爭議發(fā)生后，如何確定勞動報酬的具體數(shù)額、如何確定報酬的支付單位主體等現(xiàn)實難題就擺在法官面前。

此外，每一個用人單位都有其行業(yè)的特殊性、經(jīng)營的獨特性，這些特質(zhì)直接決定了用人單位與眾不同的經(jīng)營管理權(quán)，于是就會出現(xiàn)紛繁復(fù)雜、情況多樣的規(guī)章制度和協(xié)議約定。而法律具有一定的原則性和高度概括性，在多樣的制度、協(xié)議和法律之間存在一定的空隙和灰色地帶，勞動者的行為是否違反了用人單位的規(guī)章制度、是否沒有全面履行勞動合同也無法一概而論，不同的案件自然出現(xiàn)了不同的理解和處理結(jié)果。

（四）當(dāng)事人訴訟能力的差異性

通常情況下，我們默認(rèn)為勞動者在勞動關(guān)系中以及在勞動爭議訴訟中均處于弱勢地位，其在訴訟能力、舉證能力等方面均處于不利地位。勞動者和用人單位之間這種天然不對等的關(guān)系，直接導(dǎo)致法官將舉證責(zé)任更多地分配給付有管理義務(wù)的用人單位一方，而忽略或很少適用“誰主張誰舉證”的一般舉證原則。最典型的表現(xiàn)就是在勞動者和用人單位對解除原因各執(zhí)一詞、而又均無證據(jù)的情況下，法官通過“視為由用人單位提出協(xié)商一致解除”的方式作出判決，實質(zhì)上是規(guī)避舉證責(zé)任難以分配、平衡雙方的權(quán)利義務(wù)的一種折中產(chǎn)物。

勞動者處于弱勢地位是一種通常的認(rèn)識和看法，但司法實踐的現(xiàn)實也呈現(xiàn)出另一種相反的情形：有些案件中用人單位由于缺乏證據(jù)意識承擔(dān)了不利的法律后果，如用人單位未能有效保存送達解除通知的證據(jù)被法院認(rèn)定為程序瑕疵，在勞動者存在明顯嚴(yán)重違反規(guī)章制度的情況下，仍要承擔(dān)違法解除的不利后果。甚至有些勞動者通過訴訟掌握了豐富的勞動法律知識，通過短期內(nèi)變換多家工作單位的方式，與多家用人單位產(chǎn)生爭議并通過訴訟的方式“維權(quán)”，成為勞動爭議“訴訟專業(yè)戶”。還有一些勞動者在接到繼續(xù)履行勞動合同的判決后，每兩個月提起一次仲裁要求用人單位支付生活費，與用人單位發(fā)生的勞動爭議多達上百件。那么，對于上述情形下的勞動爭議，法官在審理過程中自然會對法律條文作出與一般案件不同的理解和認(rèn)識。

（五）法律制度的不完善性

法律制度的不完善性表現(xiàn)在三個方面，一是法律條文本身的局限性，二是法律制度的缺失，三是部分條文存在沖突。

為保障法律制度的穩(wěn)定性，法律條文往往表現(xiàn)出原則性和高度概括性的特征，同時，與不斷變化發(fā)展的社會現(xiàn)實相比，法律也呈現(xiàn)出滯后性和一定的局限性。鑒于法律制度的上述不完善性，法官在將客觀事實與法律條文結(jié)合的過程中勢必需要加入法官對法律條文的理解。如前文所述的舉證責(zé)任分配、嚴(yán)重違反規(guī)章制度等，一定程度上是由于法律條文的局限性引發(fā)了法官對條文理解的分歧。

此外，眾所周知，法律不能涵蓋社會生活的方方面面，很多時候需要司法解釋或具體的實施細則的出臺對法律進行完善。但隨著社會的不斷進步、勞動用工的不斷豐富發(fā)展，現(xiàn)有法律法規(guī)仍不能夠完全滿足社會生活的全部需要。前文提及的對理解重大誤解與顯示公平、以及判斷不能繼續(xù)履行勞動合同的條件等均屬于該種情況，尤為突出的是工資或勞動報酬這一概念沒有任何條文予以明確，由于司法解釋或其他法律規(guī)范沒有詳細具體的規(guī)定，導(dǎo)致實踐出現(xiàn)分歧。

從北京勞動爭議審判的實際情況出發(fā)，在法律法規(guī)司法解釋沒有作出規(guī)定的情況下，通過會議紀(jì)要的方式統(tǒng)一裁判尺度。隨著司法解釋的出臺，會議紀(jì)要和司法解釋之間存在一定的重合，由于沒有明確的廢止規(guī)定以及法官的思維定式，就會出現(xiàn)適用司法解釋還是會議紀(jì)要的沖突。以解除協(xié)議效力認(rèn)定為例，會議紀(jì)要一和司法解釋均有規(guī)定，如何理解適用這兩個規(guī)定就出現(xiàn)了分歧意見。

四、對策與建議

（一）依法恰當(dāng)分配舉證責(zé)任

關(guān)于勞動合同解除的舉證責(zé)任，目前各地法院做法不一。有的將勞動合同解除的舉證責(zé)任全部分配給用人單位，如江蘇高院在《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》中規(guī)定，“勞動者主張被用人單位口頭辭退，而用人單位主張是勞動者自動離職，由用人單位就勞動者自動離職的事實負舉證責(zé)任，用人單位不能舉證證明的，由其承擔(dān)不利后果。”有的則將舉證責(zé)任進行弱化，類似于北京目前視為協(xié)商一致的做法，如廣東高院與仲裁委聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》中則規(guī)定，“勞動者與用人單位均無法證明勞動者的離職原因，可視為用人單位提出且經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同，用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。

關(guān)于勞動合同解除的舉證責(zé)任分配，調(diào)研認(rèn)為可以分為三個層面考量：一是勞動合同是否解除的事實，二是勞動合同的解除時間，三是勞動合同的解除原因。不同層面和不同情況下，解除的相關(guān)舉證責(zé)任分配也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

1、關(guān)于勞動合同解除的事實。司法審判中常見的一種情形是雙方當(dāng)事人對勞動合同是否已經(jīng)解除存在分歧，在該種情況下，可以參照證據(jù)規(guī)則關(guān)于合同糾紛的舉證責(zé)任的規(guī)定，由提出勞動合同解除的一方當(dāng)事人就勞動合同的解除事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

2、關(guān)于勞動合同的解除時間，雖然司法解釋一和證據(jù)規(guī)則規(guī)定的舉證責(zé)任倒置情形是用人單位提出解除的情況下由有人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，但上述規(guī)定也包含關(guān)于計算勞動者工作年限由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任的內(nèi)容，因此，用人單位應(yīng)當(dāng)就勞動合同解除的具體時間承擔(dān)舉證責(zé)任，如果用人單位不能提供充分證據(jù)證明合同解除的具體日期，則采信勞動者關(guān)于解除時間的主張。

3、關(guān)于勞動合同解除的原因。勞動合同解除原因是司法實踐中最常見的爭議內(nèi)容，尤其是在用人單位和勞動者各執(zhí)一詞的情況下，舉證責(zé)任如何分配又沒有明確的法律規(guī)定。如上文所述，采用“視為協(xié)商一致解除勞動合同”的做法雖然在目前審判實踐中普遍適用，一方面，這是一種逃避舉證責(zé)任分配的折衷做法，還存在缺乏法律依據(jù)的嚴(yán)重弊端。另一方面，從判決的社會指導(dǎo)意義上來講，法院的判決應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)一種積極向上、規(guī)范有序的社會管理狀態(tài)。而用人單位主張勞動者自動離職，在沒有證據(jù)、也沒有書面送達解除通知、亦沒有要求勞動者及時復(fù)工履行管理職責(zé)的這一行為，卻通過法院“視為協(xié)商一致解除”的判決規(guī)避了違法解除賠償金的嚴(yán)重法律后果，這種判決無疑是不利于指引企業(yè)和社會正向發(fā)展的。所以，從用人單位的管理職責(zé)和判決指引的方向角度來說，在雙方各執(zhí)一詞的情況下，應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，如果舉證不能，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

（二）合理把握“未及時足額支付勞動報酬”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1、重新定位年休假的法律性質(zhì)。關(guān)于年休假工資是否屬于勞動報酬的爭論從理論界到實務(wù)界從未停息，也一直沒有形成統(tǒng)一意見，這直接導(dǎo)致了司法實務(wù)對未休年假工資認(rèn)定和處理的分歧。江蘇省各法院干脆對未休年假工資的爭議拒之門外，直接不予受理。廣東各法院把握的尺度則是將因未休年休假額外支付工資產(chǎn)生的爭議納入勞動爭議范疇，但同時規(guī)定勞動者以用人單位未及時足額支付年休假工資為由提出解除勞動合同的，不予支持。從廣東的會議紀(jì)要規(guī)定來看，關(guān)于年休假工資使用了“額外支付的工資”的用詞，同時還將年休假工資排除在勞動合同法三十八條規(guī)定的“未及時足額支付勞動報酬”之外。

休息休假的權(quán)利是勞動者的基本勞動權(quán)利，《職工帶薪年休假條例》則為勞動者的休息休假權(quán)提供了法律保障，該條例的立法目的也是在于維護職工休息休假的權(quán)利。從立法背景上來講，該條例也是黨和國家高度重視年休假制度建設(shè)的產(chǎn)物。因此，調(diào)研認(rèn)為，關(guān)于未休年休假而設(shè)計的年休假工資報酬，更多意義上是對休假權(quán)的保障，是休假權(quán)沒有得到實現(xiàn)的一種金錢補償，不同于一般意義上的勞動對價。因此，勞動者僅以用人單位沒有及時足額支付年休假工資為由提出解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不應(yīng)支持。

2、客觀理解“及時”的內(nèi)涵。勞動報酬的支付時間，在現(xiàn)實社會中受到很多主客觀因素的影響，而法律規(guī)定的目的在與促使勞動合同當(dāng)事人雙方都誠信履行勞動合同，如果用人單位存在有悖誠信的情況，故意拖延支付或拒絕支付工資報酬，才屬于法律所要規(guī)制的對象。因此，勞動合同法三十八條中關(guān)于“未及時足額”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是一種惡意拖欠、無故拖欠的行為，正如《勞動部對<工資支付暫行規(guī)定>有關(guān)問題的補充規(guī)定》中所述，無故拖欠是用人單位無正當(dāng)理由超過規(guī)定付薪時間未支付勞動者工資的情形。對于用人單位遇有客觀原因、不可抗力等情形，應(yīng)當(dāng)給予一定的合理寬限期。

對于及時的把握原則，用人單位無正當(dāng)理由晚于工資支付日期七天內(nèi)的，不構(gòu)成“未及時支付勞動報酬”的情形。超過支付日期七天，用人單位仍未支付的，就要求用人單位提交證據(jù)，如用人單位舉證證明確實存在非因其主觀故意而引發(fā)的客觀原因造成的遲發(fā)工資，并在客觀情況消除后補足了勞動者的工資，亦可以認(rèn)為及時支付了勞動報酬。而對于用人單位確有延期發(fā)放工資的情況，但在勞動合同解除前或勞動者提出辭職前已經(jīng)補足的，因拖欠勞動報酬的損害行為已經(jīng)結(jié)束，損害不再具有持續(xù)狀態(tài)，勞動者再以用人單位曾經(jīng)拖欠工資為由提出解除并要求經(jīng)濟補償金的，不予支持。

（三）審慎看待“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”的實體和程序要求

勞動合同的履行應(yīng)當(dāng)遵循依法、誠實信用的原則，對于勞動者而言，在履行勞動合同的過程中，除了遵守用人單位的規(guī)章制度，還應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德，這是勞動法對勞動者的基本要求。而勞動者作為一個社會人，是國家、社會的一份子，遵守最基本的社會公德和公民基本行為準(zhǔn)則是社會對人的基本要求。

法律尚具有一定的滯后性和不完善性，不能規(guī)范至社會生活的方方面面，我們不能苛責(zé)用人單位的規(guī)章制度能夠涵蓋勞動者的所有行為準(zhǔn)則。在用人單位的規(guī)章制度沒有規(guī)定的情況下，勞動者違反了基本的社會公德或公民基本行為準(zhǔn)則的情況下，用人單位當(dāng)然享有單方解除權(quán)，而不宜以規(guī)章制度沒有規(guī)定為由認(rèn)定用人單位違法解除。如有證據(jù)證明勞動者存在毆打他人、對其他員工性騷擾、公開貼大字報散布影響單位聲譽的消息等行為時，即使用人單位的規(guī)章制度中沒有禁止性規(guī)定，但勞動者的行為違反了基本社會公德，用人單位解除勞動合同當(dāng)屬合法。

此外，勞動者存在嚴(yán)重違反規(guī)章制度的情況下，應(yīng)當(dāng)賦予用人單位一定的“追訴期”，即用人單位可以在一個合理的期間內(nèi)以勞動者曾存在的違反規(guī)章制度的行為為由，提出解除。對于有過錯的勞動者，有些用人單位出于保護勞動者的考慮會給勞動者一定的觀察期，法律應(yīng)當(dāng)保護用人單位的這種管理行為，不能因為用人單位沒有在事發(fā)當(dāng)日及時作出解除決定就認(rèn)為后來的解除沒有合法依據(jù)。當(dāng)然，用人單位不能對勞動者的同一違紀(jì)行為重復(fù)進行處罰，如果當(dāng)時已經(jīng)作出了扣除工資等處罰，一段時間后又以同樣理由提出解除的，不應(yīng)當(dāng)支持。

最后，在規(guī)章制度只規(guī)定了禁止性行為但未規(guī)定后果的情況下，不能一概以規(guī)章制度沒有規(guī)定為由否認(rèn)用人單位的解除權(quán)。勞動合同法三十九條規(guī)定的解除條件是法定條件，也即“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”是一個法定標(biāo)準(zhǔn)，在用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定后果的情況下，法官對勞動者是否構(gòu)成“嚴(yán)重”違反規(guī)章制度有自由裁量權(quán)，可以綜合考慮行業(yè)慣例、勞動者的崗位特點、勞動者行為對用人單位的影響程度或造成損失的情況來認(rèn)定。

（四）明確撤銷解除協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)和程序

1、會議紀(jì)要一和司法解釋三關(guān)于解除協(xié)議效力規(guī)定的關(guān)系

就勞動者與用人單位在解除勞動合同時簽訂的有關(guān)補償協(xié)議的效力，司法解釋三和會議紀(jì)要一中均有規(guī)定，但兩者在協(xié)議效力的前提條件、程序要求、特殊情形等方面的規(guī)定又不完全相同。

從上表可以看出，司法解釋三對會議紀(jì)要一進行了補充和修訂，在適用情形上規(guī)定的更為完善，對程序提出了相應(yīng)的要求，在法律后果上也更加符合圍繞當(dāng)事人訴訟請求進行審理的要求，應(yīng)該說司法解釋三的規(guī)定取代了會議紀(jì)要一的規(guī)定，在處理案件中不宜再按照會議紀(jì)要的精神進行判決。

從司法解釋三的立法本意來看，應(yīng)當(dāng)充分尊重雙方在解除勞動合同時達成的協(xié)議，協(xié)議中關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定是雙方對自身權(quán)利的處分，從快速解決勞動爭議、迅速履行協(xié)議內(nèi)容的角度出發(fā)，不應(yīng)輕易否認(rèn)解除協(xié)議的效力。

2、對重大誤解和顯失公平的理解

對于重大誤解、顯失公平的理解，可以參照合同法中的相關(guān)理解。重大誤解，是指誤解人作出意思表示時，對涉及合同法律效果的重要事項存在著認(rèn)識上的顯著缺陷，其后果是使誤解人受到較大損失，以至于根本達不到締約目的。對重大誤解的具體確定，應(yīng)分辨誤解人所誤解的不同情況，考慮當(dāng)事人的狀況、活動性質(zhì)、交易習(xí)慣等各方面的因素。顯失公平，是指雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)明顯不對等，使一方遭受重大不利。其構(gòu)成要件為：雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)明顯不對等；這種不對等違反公平原則，超過了法律允許的限度；不屬于因欺詐、脅迫、乘人之危、惡意串通損害他人利益等原因?qū)е碌娘@示公平。

具體到勞動爭議領(lǐng)域，不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)按照會議紀(jì)要一中所述的“雙方的權(quán)利義務(wù)明顯失衡”做為撤銷解除協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)，參照合同法領(lǐng)域?qū)χ卮笳`解、顯失公平的理解，應(yīng)當(dāng)考慮勞動者的身份地位、知識水平以及協(xié)議約定的數(shù)額是否遠遠低于法定標(biāo)準(zhǔn)等綜合因素后，再行對協(xié)議效力進行判斷。

3、撤銷解除協(xié)議的程序要求

按照“不告不理”基本原則，案件審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的訴訟請求展開。因此，在程序上要求當(dāng)事人必須提出撤銷解除協(xié)議的訴訟請求法院才可以進行審理。當(dāng)然，從訴訟便利的角度出發(fā)，不必要求當(dāng)事人必須首先提出一個撤銷之訴再主張后續(xù)的權(quán)利，只要當(dāng)事人在訴訟請求中包含了協(xié)議應(yīng)撤銷的主張即可，如當(dāng)事人只要求按法定標(biāo)準(zhǔn)補足差額的情況，法官應(yīng)當(dāng)予以釋明當(dāng)事人增加訴訟請求。此外，基于無效包含可撤銷的原因，如當(dāng)事人在訴求中包含協(xié)議無效的請求，法院經(jīng)審理認(rèn)為屬于可撤銷的，也可以直接判決撤銷。但需要指出的是，當(dāng)事人提出撤銷解除協(xié)議的訴訟請求應(yīng)當(dāng)受到除斥期間的限制。

4、解除協(xié)議效力認(rèn)定的特殊情形

對于協(xié)議效力的判斷應(yīng)當(dāng)把握盡量認(rèn)定協(xié)議有效的原則，但對于違反勞動基準(zhǔn)法的特殊情形除外。勞動法、勞動合同法都規(guī)定用人單位支付勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，該規(guī)定從字面理解上看屬于強制性規(guī)定，從最低工資制度的立法目的、維護的價值等方面考量，該強制性規(guī)范是影響合同效力的效力性規(guī)范。在處理上，雙方在解除協(xié)議中關(guān)于支付工資報酬的約定如果低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)將該協(xié)議認(rèn)定為部分無效，即低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的部分無效，判決按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定協(xié)議關(guān)于工資數(shù)額的約定。

解除經(jīng)濟補償金的主要功能在于補償，當(dāng)事人約定的經(jīng)濟補償金低于法定標(biāo)準(zhǔn)的，并不會一般性的、抽象性的違反該規(guī)范的立法判斷和立法規(guī)劃，因此解除協(xié)議中關(guān)于經(jīng)濟補償金的約定如果不同于法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議有效。

（五）準(zhǔn)確界定“繼續(xù)履行勞動合同”的法定情形

對于勞動合同能否繼續(xù)履行的判斷，應(yīng)當(dāng)以實質(zhì)解決勞資糾紛作為出發(fā)點，判決在價值選擇上應(yīng)當(dāng)從最有利于雙方矛盾化解、一次性解決糾紛的角度出發(fā)。因此，調(diào)研認(rèn)為，對繼續(xù)履行勞動合同的判決應(yīng)當(dāng)有所限制，明確能否繼續(xù)履行勞動合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一方面，勞動合同法規(guī)定的“勞動者不要求繼續(xù)履行”應(yīng)當(dāng)做擴大解釋，勞動者提出要求繼續(xù)履行勞動合同的訴訟請求并非直接認(rèn)定勞動者“不要求繼續(xù)履行”的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)綜合整個案件情況和事實經(jīng)過進行考量。存在以下情形的可以認(rèn)定為勞動者通過實際行為做出了同意解除并不要求繼續(xù)履行的意思表示：1、勞動者在勞動合同解除后重新入職新單位；2、勞動者與用人單位充分履行了勞動合同法第五十條規(guī)定的義務(wù)，進行了完整的工作交接，完成了檔案及社會保險的轉(zhuǎn)移，并就工資報酬、經(jīng)濟補償?shù)冉Y(jié)算完畢；3、仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞動者送達了復(fù)工通知，要求勞動者繼續(xù)工作，但勞動者拒絕的。

另一方面，對勞動合同法“已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以參考以下情形：1、客觀情況發(fā)生變化不能繼續(xù)履行，包括用人單位因戰(zhàn)略調(diào)整、合并分立等原因造成的勞動者原工作部門的取消和原工作崗位的撤銷，或因產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整而導(dǎo)致的勞動者原從事的業(yè)務(wù)消亡等客觀情形。2、將違法解除的定性原因作為應(yīng)否判決繼續(xù)履行的審查因素，即區(qū)分用人單位違法解除勞動合同屬于程序違法還是實體違法。在因用人單位解除通知送達存在瑕疵等程序性原因認(rèn)定違法解除，勞動者確實存在過錯的情況下，傾向于認(rèn)為勞動者不應(yīng)再享有繼續(xù)履行的利益，不宜判決繼續(xù)履行勞動合同。3、特殊情形下的勞動者崗位被他人取代也可以認(rèn)為合同不能履行，這里主要是指已經(jīng)依公司法規(guī)定的程序免職的高管人員，而該勞動者又不愿意接受其他工作崗位的情形。

在訴訟程序方面，勞動者請求繼續(xù)履行勞動合同，但法院經(jīng)審理認(rèn)為不宜判決繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者釋明變更訴訟請求，如果勞動者拒絕、堅持要求繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)當(dāng)判決駁回勞動者的訴訟請求，并在判決書中載明勞動者可以另行主張違法解除賠償金。