“先生們，法律是一門極其困難的科學(xué)”

《人民自己：人民憲政主義與司法審查》

[美] 拉里·克萊默

田雷 譯

譯林出版社2010年10月版

站在現(xiàn)代的立場上，這一體系的反復(fù)無?？雌饋聿豢叭淌?，這根本不像法律。但是，那些生于斯長于斯的人們卻不這么看。十八世紀(jì)的訴訟規(guī)則符合他們有關(guān)一個適當(dāng)?shù)姆审w系當(dāng)如何運作的期待——至少是一種美國的與共和的法律體系——即便這些期待參與創(chuàng)造并延續(xù)著那些上文所討論的規(guī)則。這一思考法律的方式可以適當(dāng)?shù)貧w類為“常識法理學(xué)”。 它的核心在于一個非常簡單的理念，在十八世紀(jì)早期的一個廣為流傳的小冊子里得到清楚的表達：

既然有著這一信仰，我們就不應(yīng)驚訝，普通公民不信任律師，經(jīng)常將法律過程的繁文縟節(jié)視為精英們混淆與掩蓋真理的的一種手段。 約翰·里德告訴我們，常識而不是法律技術(shù)的知識才是最常被贊賞的司法品質(zhì)；外行法官經(jīng)常用“常識”一詞來替代“法律”，主張他們在工作中適用的不是法律，而是常識。 紐約州首席大法官薩維奇曾以他典型的風(fēng)格寫道，“這是一個簡略且簡單的案件，本案可適用普通人的常識與樸素正義，決定本案看起來不需要法律訓(xùn)練。” 

常識法理學(xué)的最著名鼓吹者——很大程度上是因為他從批判者處獲得的宣傳效應(yīng)——是新罕布什爾州的農(nóng)夫法官約翰·杜德利。 “我們的職責(zé)是為糾紛兩造間帶來正義，”杜德利大法官據(jù)報道曾這樣說，“不是根據(jù)那些出自柯克或布萊克斯通的法律詭辯，這些書我從未讀過，也永遠(yuǎn)不會讀，而是根據(jù)人與人之間的常識與普遍信任。” “你和我不懂什么法律，那是律師們的法律；但我們懂得什么是對，我們可以實現(xiàn)人與人之間的正義。如果在目前的案件中還有更多的內(nèi)容，那就讓律師們?nèi)ふ野?。我們不需要他們卓越的頭腦困擾我們的心靈?！?杜德利最著名的是他的一次陪審團指示，其經(jīng)常被引為“常識法理學(xué)的經(jīng)典表述”： 

終其十八世紀(jì)，隨著法律職業(yè)的增長并擴展其影響力，改革這一體制的壓力也在逐漸積聚。在美國革命期間，這一壓力有所減緩，革命給律師建制帶來了浩劫，而且培養(yǎng)出一種反職業(yè)主義與反精英主義的精神，后者又滋養(yǎng)了常識法理學(xué)的大眾主義。 在聯(lián)邦憲法通過后，改革的要求重新出現(xiàn)，由此觸發(fā)了一場定義美國法院與律師之角色的數(shù)十年斗爭。

有些改變的推動力來自于職業(yè)之內(nèi)部，律師們希望建立他們本行業(yè)的威望，確保他們在智識界的地位。 但是，主要地，社會與經(jīng)濟條件之進化使得常識法理學(xué)不再有自己的土壤。在十九世紀(jì)早期，美國無論在地理空間上還是人口數(shù)量上都迅速地擴展；隨著人口增長，國家變得更為多元化，同時在經(jīng)濟上也更為相互依賴。經(jīng)濟的發(fā)展也推動了法律與法律服務(wù)之角色的變化?！胺涩F(xiàn)在必須服務(wù)于商業(yè)利益，而不再主要關(guān)注奶牛的合約飼養(yǎng)，合同的公正，以及債務(wù)的償付。協(xié)議所以必須執(zhí)行，主要在于實現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，而不是共同體的德性?！?那些可以提前合理預(yù)期的法律規(guī)則——這是十八世紀(jì)陪審團主導(dǎo)的體制無法提供的——在需求上可謂是持續(xù)增長。 

法院出版意見的缺乏也是一項主要問題?！爱?dāng)我來到法官席時，”詹姆斯·肯特多年之后回憶道，“報告或州的先例還不存在。意見都是口頭傳達。我們沒有我們自己的法律，沒有人知道法律是什么?！?而無約束陪審團的恣意多變卻提出了更大的問題?！霸谝粋€開庭期內(nèi)的判決不僅無法構(gòu)成下一個開庭期內(nèi)類似案件的先例，”樸茨茅斯的一位記者抱怨道，“甚至無法約束下一日甚至下一個小時出現(xiàn)的類似案件?！?在商人和政治家看來，問題再明顯不過：“如果類似的問題在不同案件中得到不同的處理，那么律師就無法指示他的客戶?！?/span> 

早在1791年，憂慮的律師就開始在一些州內(nèi)推動改革，這一運動將在隨后年月內(nèi)擴展與升級。 但是，改革者并不是未遇反對，他們所要完成的事業(yè)大都來之不易。事實上，這個國家在法律改革的問題上已經(jīng)陷入深深的分裂。一方是律師和商人，他們希望減少大眾的控制，從而提高法律尤其是商法內(nèi)的可預(yù)期性。他們所奮斗的是法官席與律師界內(nèi)的職業(yè)主義，也包括一系列旨在讓法律過程更有序的其它變革。而反對他們的那些人繼續(xù)將法律體系視為服務(wù)于“一種本質(zhì)上的裁決功能”，在其中“普通民眾適用關(guān)于對與錯的常識理念，就能夠以地方化與非正式的方法來解決生活的糾紛。” 

學(xué)者們曾努力試圖更為準(zhǔn)確地界定這些團體。斗爭并不是基于政黨的分界來嚴(yán)格劃分的，雖然聯(lián)邦黨人要比共和黨更可能支持限制民眾角色的措施。 約翰·里德曾提出，有關(guān)英國普通法的態(tài)度提供了區(qū)分開對手的最佳標(biāo)準(zhǔn)。 那些里德所謂的“接受主義法律觀”的法律人承認(rèn)許多英國法并不適合美國；他們倡導(dǎo)的并不是英國普通法之規(guī)則、學(xué)說、格言與先例的全盤引進。雖然他們確實在商法中向英國尋求指引，他們主要興趣在于普通法的程序與方法——亦即，英國在傳統(tǒng)上由職業(yè)法官與律師表達并發(fā)展法律的實踐。在里德看來，我們可以將這一派的人物稱為“接受論者”，但是他們也可以更為直接地視為“職業(yè)論者”。里德將他們的對手描述為具有“共和主義法律觀”的理論家：他們希望法律是由在共和制度內(nèi)的“人民自己”所制定，他們不相信律師與法官適用普通法的推理就可以“發(fā)現(xiàn)”更好的法律。既然并不是所有的杰斐遜共和黨都落入這一團體，為了論述上的清楚，我們將他們稱為“民主論者”。

多年以來，職業(yè)論與民主論者間的沖突在許多戰(zhàn)線上展開。這一斗爭部分地是智識上的。布萊克斯通曾有言，理解“我們自己國家的法律與憲法”是一門“科學(xué)” ——該觀念在十九世紀(jì)初年的職業(yè)論者間風(fēng)行一時。 他們相信，法律既不只是判決與立法的一種隨機組合，也不只是常識與普遍的正義。法律是一種原則系統(tǒng)：一種可理解、可預(yù)期與和諧的秩序，以其它科學(xué)內(nèi)所運用的方法即可理解與傳授它的組織結(jié)構(gòu)和動態(tài)規(guī)則。

對于前述科學(xué)法律觀的擁躉來說，這一觀念具有深刻的意義。它意味著法律結(jié)果并不是產(chǎn)生于每一新案件內(nèi)的一時沖動，而是可基于適當(dāng)原則的認(rèn)識而加以預(yù)測的——而原則本身也可以一種體系化的方式組織起來。這一觀念的鼓吹者也開始證明他們的主張，從而產(chǎn)生了一股專論、摘要和專項文本的潮流，幾乎涵蓋了美國法的各個方面。 

但是，法律的原則是錯綜復(fù)雜的，不是那種未經(jīng)訓(xùn)練者可在直覺上把握的事物。專業(yè)的知識與長時間的學(xué)習(xí)是必需的。因此，十九世紀(jì)早期的職業(yè)論者非常努力地改革法學(xué)教育：建立新的法學(xué)院，改變教授的課程與風(fēng)格，游說以設(shè)立律師界準(zhǔn)入的專業(yè)教育前提。 他們愈發(fā)強調(diào)法律的復(fù)雜性以及因此導(dǎo)致的職業(yè)化需求，這可以見之于艾德華·懷特所發(fā)現(xiàn)的早期專論寫作的一種有趣之處。如果說美國的第一批專論將法律表述為每一位負(fù)責(zé)任的公民都能理解也應(yīng)該理解的事物——懷特在這里以圣喬治·塔克1803年版的布萊克斯通為例——學(xué)者們很快就專門為法律學(xué)生和執(zhí)業(yè)者這一職業(yè)讀者來寫作。 當(dāng)然，如果法律確實是一門復(fù)雜的科學(xué)，要求特別的學(xué)習(xí)與專門訓(xùn)練，它就不可能取決于大眾的常識。因此，職業(yè)論者試圖將外行法官趕下臺，加強法律執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入的要求，限制陪審團的權(quán)威與裁量權(quán)。 

職業(yè)論者批判的關(guān)鍵可見之于一個杜撰的故事，賓夕法尼亞州長托馬斯·麥肯（一位支持職業(yè)論的共和黨人）遇到了一位民主論者的代表，后者正在尋求麥肯支持旨在提高大眾控制的立法措施：

法律改革運動的大部分變革目標(biāo)都是日常管理的實踐方面。職業(yè)論者試圖改變——而民主論者則試圖保存或擴展——上文勾勒的體制的每一方面。兩方的沖突包括，是否允許獨任法官去主持審判，是否允許陪審團的一元化指示；是否繼續(xù)任命外行法官，或者只任命律師為法官；是否讓陪審團指示具有約束力，并將陪審團的角色限定為事實認(rèn)定；是否設(shè)立特殊答辯的體制并吸收其它程序，從而使得法院可以更容易在案件處理中回避陪審團；是否要廢除普通法的令狀制度；是否有一個聽取上訴的單獨開庭期；是否制作官方的報告或至少允許成文意見的出版；以及是否雇傭法院的報道者。

最終，職業(yè)論者取得勝利，雖然他們的推進是緩慢且不平均的，而他們一路走來也遭遇很多挫敗。而民主論者也曾至少一度在南方與西部的一些州贏得戰(zhàn)斗。但是，到了1830年，職業(yè)化的進程已在全國范圍內(nèi)鋪開。杰克遜主義者曾籌劃了阻擊律師之勝利的最后一次防御戰(zhàn)，但卻早已為時已晚。他們沒得選擇，只有將控制權(quán)拱手讓與職業(yè)論者，同時，他們也努力讓職業(yè)法官與律師更負(fù)責(zé)任——主要通過法典化運動與許多州內(nèi)法官選舉制的確立。但是，他們通過法典化而重獲實體法控制權(quán)的逆勢斗爭卻從未取代普通法。 而同時，司法選舉也可能混雜著好的結(jié)果與壞的結(jié)果——雖然“支持者所希望而反對者所憂慮的那種……顛覆效果” 連影子也未見到——但是，他們卻根本未能弱化法官的職業(yè)化或撼動法律職業(yè)對司法職位的壟斷。 

這將我們帶回手頭邊的議題：在一種緩慢且無意識的過程中，憲法被重塑為普通的法律。在十九世紀(jì)的最初數(shù)十年，美國法律文化顯示出一種特別的明確走向，這就是法院日益控制了法律。到了1820、1830年代，法律與合法性已經(jīng)同律師與法官聯(lián)系在一起，它們被視為一種外行人無法理解的職業(yè)過程。陪審團依然是重要的，但他們的角色只限于事實的認(rèn)定，而且受到法院更多的束縛。在這樣的氣氛之中，根本法被吸收進普通法律可謂是自然而然的過程，隨之增加的則是憲法要由律師和法官決策這一主張的吸引力。