本文為作者向無訟閱讀獨家供稿，轉(zhuǎn)載請標明作者和來源

日前筆者好友M咨詢，自己意欲自所在城市新區(qū)購置一套二手新房，其幾經(jīng)波折，方尋到一處中意房源。初時與賣家商議通過自開發(fā)商處修改商品房備案合同的方式直接將此商品房買受人修改為M，然而其后出于各種原因，修改合同未果，于是賣家便與M商議先將鑰匙交于M，由M入場裝修，M將首付款50萬轉(zhuǎn)給賣家，待明年6月份不動產(chǎn)權證辦理完畢時M再貸款結清余款，辦理產(chǎn)權登記。M出于謹慎性的態(tài)度遂咨詢了筆者，此例在新建商品房買賣中較為普遍，其潛在風險亦不容忽視，筆者有意就其風險進行分析，并對預告登記之規(guī)避風險的作用進行闡釋。

所謂的二手新房，實則為通俗叫法，其特性一則賣家自開發(fā)商處購置，再次出賣，流入存量房市場；二則此房屋剛剛交付，賣家往往尚未裝修入住，與開發(fā)商處購置的一手新建商品房無異。但是其與市場中存在的存量房尚有區(qū)別，首先，其多未進行權屬登記，即房屋這一不動產(chǎn)尚未存在于不動產(chǎn)登記簿中或者僅進行了不動產(chǎn)首次登記，其權屬尚登記在開發(fā)商名下；其二，賣家多未實際入住，有些甚至已經(jīng)進行了裝修尚未入住，故而多受存量房買方市場青睞，有著二手房不可比擬的優(yōu)勢。然而此種二手新房由于其權屬狀態(tài)的特殊性，在交易的過程中尚需保持足夠謹慎。

首先，此種房屋買賣合同可能存在無效的風險，且修改合同可能會增加買受人成本。

對于尚未取得不動產(chǎn)權證書的不動產(chǎn)之交易，《物權法》并未對此予以限制，然而《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條明確規(guī)定：“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：(一)以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十九條規(guī)定的條件的;(二)司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的;(三)依法收回土地使用權的;(四)共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的;(五)權屬有爭議的;(六)未依法登記領取權屬證書的;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形?！?/p>

同時國務院的規(guī)范性文件《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設部等部門關于做好穩(wěn)定住房價格工作意見的通知》中規(guī)定：“禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓。在預售商品房竣工交付、預購人取得房屋所有權證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù)；房屋所有權申請人與登記備案的預售合同載明的預購人不一致的，房屋權屬登記機關不得為其辦理房屋權屬登記手續(xù)?！?/p>

由此可見，將未取得產(chǎn)權證書之不動產(chǎn)再行出售為明令禁止的行為，誠然《城市房地產(chǎn)管理法》之規(guī)定其為管理性規(guī)范，對合同效力的限制有限，然而在實務中商品房合同備案作為一種行政管理手段往往會對此再行出售情形嚴加把控，買賣雙方意欲通過“更改合同”之途徑達成交易之目的十分困難。當然實務中存在部分賣家與開發(fā)商協(xié)商一致，先行與開發(fā)商撤銷原備案合同，再與買受人簽訂新的購房合同，以期通過此方法來規(guī)避對再行出售之限制，然而開發(fā)商往往會針對買受人收取一定比例的費用，同時一旦無法通過“更改合同”達成購買目的，出賣方需在獲取不動產(chǎn)權證書之后方能與買受人一同申請轉(zhuǎn)移登記，此時因不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的增值稅、及出賣方轉(zhuǎn)嫁的個人所得稅等新增稅負在無形之中亦增加了買受人的購房成本。

其次，需提防賣家一房二賣甚至多賣，因房屋權屬尚未登記，不具備物權公示效力，故而對當事人的保護力度亦有限。

倘若出賣方將房屋再行出售，并且新的買受人進行了權屬登記，那么倘若新的買受人其主觀為善意，作為買受人再想以其基于房屋買賣合同的債權對抗新買受人之物權已如以卵擊石，此時只能通過房屋買賣合同追求賣家的違約責任和侵權責任，然而就此必然要付出額外的訴訟成本和時間精力，對于普通購房者可謂雪上加霜。比如M所遇情形，倘若出賣方與M簽訂房屋買賣合同后又將此房屋出售于A，并通過與開發(fā)商協(xié)商撤銷合同后由A與開發(fā)商重新就此房屋簽訂買賣合同，其后辦理了新建商品房的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記取得權屬證書，出賣方在獲得M的首付款及A的購房款后逃之夭夭，M便陷入了要求履行不能的深淵，并增加了訴訟成本。

那么針對此種情形應如何防范風險呢？其實《物權法》中便有十分有效的保護方法，那便是預告登記制度。《物權法》及相關不動產(chǎn)登記的部門規(guī)章均規(guī)定了預告登記制度，其中《物權法》第二十條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效?！?/p>

預告登記實則是一種將債權賦予物權效力的一種登記制度，其創(chuàng)設意旨在于保護預告登記權利人之物權請求權，使得債權具備了類似物權的屬性。實務之中針對預告登記制度適用最為廣泛的便是預售商品房的預告登記及預售商品房抵押權預告登記，然而《物權法》之規(guī)定明確將不動產(chǎn)物權協(xié)議納入可申請預告登記之范疇，故而當買受人在與出賣方進行所謂的“二手新房”交易時，出于各種原因暫時不能辦理權屬轉(zhuǎn)移登記，那么便可以申請進行預告登記。借此將買賣雙方預告登記約定記載于登記簿中，一則避免出賣方一房二賣，二則成立阻卻當事人善意之條件。

2016年新頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第十五條規(guī)定：“受讓人受讓不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意。真實權利人主張受讓人不構成善意的，應當承擔舉證證明責任。”此條規(guī)定真實權利人舉證責任，然而第十六條又規(guī)定：“具有下列情形之一的，應當認定不動產(chǎn)受讓人知道轉(zhuǎn)讓人無處分權：（一）登記簿上存在有效的異議登記；（二）預告登記有效期內(nèi)，未經(jīng)預告登記的權利人同意；（三）登記簿上已經(jīng)記載司法機關或者行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權利的有關事項；（四）受讓人知道登記簿上記載的權利主體錯誤；（五）受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動產(chǎn)物權。”實則賦予了預告登記阻卻第三人之善意的成立。比如本案之中M若與出賣方共同申請了預告登記，倘若出賣方再行將房屋出售給A，雖然M需承擔證明A非善意之舉證責任，然而由于預告登記的存在，M只需證明其并未同意出賣方出售便可滿足A知道轉(zhuǎn)讓人已無權處分，從而阻卻善意之成立，保護M的物權請求權。

不過實務之中一些登記機構囿于狹隘認知，認為預告登記僅僅局限于預售商品房預告登記及其抵押權的預告登記，對于當事人申請的以其他不動產(chǎn)物權協(xié)議為原因材料的預告登記申請并不受理，此時，當事人可基于登記機構的不予受理行為提請行政復議，以維護自己合法權益。

另外在簽訂房屋買賣合同時倘若想要進行預告登記以維護其權益，在合同中應明確約定雙方進行預告登記之條款，因為參照《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》中關于預售商品房預告登記之規(guī)定，雙方約定乃是登記申請要件之一。同時宜約定出賣方在具備進行產(chǎn)權轉(zhuǎn)移登記條件時的通知義務，以便在具備登記條件之時買受人及時申請轉(zhuǎn)移登記，以避免預告登記失效而失去其保護效力。

編排/盧明亮

責編/張潔 微信號：zhengbeiqing0726