來源：東方法律人
作者：劉奕志

隨著注冊資本實繳登記制發(fā)展為現(xiàn)今實施的注冊資本認繳登記制，公司股東在尚未向公司實繳注冊資本即向第三人轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的情況不斷發(fā)生。本期內(nèi)容是中國東方資產(chǎn)管理股份有限公司湖南省分公司 劉奕志《認繳期限內(nèi)未繳納資本部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力研究》。本文主要探討未繳納資本部分股權(quán)能否向第三人進行轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓行為是否有效，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓實踐有一定的現(xiàn)實意義 。

一、問題的提出

自第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議于2013年12月28日通過了《公司法》修正案以來，一系列明確公司注冊資本認繳登記制度的法律法規(guī)、行政規(guī)章、司法解釋及法規(guī)性文件[1]也隨即陸續(xù)出臺、生效。上述法律法規(guī)的生效正式將我國過去實施的注冊資本實繳登記制（以下簡稱“實繳制”）修改為現(xiàn)今實施的注冊資本認繳登記制（以下簡稱“認繳制”）。認繳制[2]是指，工商登記機關(guān)登記公司發(fā)起人認繳的注冊資本時，不再登記發(fā)起人實際繳納的注冊資本（實收資本），實收資本由發(fā)起人自主約定繳納期限并登記于公司章程，未按照公司章程設定期限按時繳納注冊資本的，發(fā)起人或股東按照法律和公司章程承擔相應法律責任。如公司發(fā)生資不抵債情形時，發(fā)起人或股東尚未按照公司章程約定實繳注冊資本的，未實繳注冊資本的發(fā)起人或股東應向公司繳足注冊資本，以認繳的出資額承擔法律責任[3]。在實踐中，由于工商登記機關(guān)按照新規(guī)辦理營業(yè)執(zhí)照時不再記載注冊資本的實繳情況，且對于注冊資本認繳期限新規(guī)未有相應的具體時間限制，出現(xiàn)了很多公司發(fā)起人人為將注冊資本實繳期限設立在幾十年后的情況。此時，必然有大量的公司股東在尚未向公司實繳注冊資本即向第三人轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的情況發(fā)生。所以，探討未繳納資本部分股權(quán)能否向第三人進行轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓行為是否有效，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓實踐有一定的現(xiàn)實意義[4]。

二、可轉(zhuǎn)讓性論證

在現(xiàn)行的認繳制下，發(fā)起人或股東在公司章程規(guī)定的認繳期限屆滿之前，尚未向公司實繳出資屬于合法行為，且根據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，在認繳期限內(nèi)未實繳出資的股東，只要記載于股東名冊，就能合法依股東名冊主張行使股東權(quán)利[5]。即使根據(jù)權(quán)利義務一致的理論，未實繳資本部分的股權(quán)因其對公司的義務尚未履行到位，其股東權(quán)利理應受到限制，筆者也認為，上述限制并不意味未實繳資本部分股權(quán)不具備可轉(zhuǎn)讓性，理由如下：

（一）未實繳資本部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓意味著權(quán)利義務一并轉(zhuǎn)讓

根據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，公司股東對公司負有在公司章程規(guī)定期限內(nèi)繳納出資、不得抽回出資、不濫用股東權(quán)利等義務，同時享有公司受益分紅權(quán)、參與公司決策等權(quán)利。轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)時，轉(zhuǎn)讓的不僅僅是股東的權(quán)利，也同時轉(zhuǎn)讓了股東各項義務，受讓方必須同時承繼轉(zhuǎn)讓人對公司、其他股東及公司債權(quán)人等負有的各項義務，也就意味著受讓方應當在公司章程規(guī)定的期限內(nèi)——或者在公司發(fā)生資不抵債清算情形時——向公司實繳注冊資本。此時的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，與已經(jīng)實繳資本完畢的股權(quán)轉(zhuǎn)讓并沒有本質(zhì)差別，只不過受讓方受讓未實繳資本部分股權(quán)時，比受讓已經(jīng)實繳資本完畢的股權(quán)多負擔了按照公司章程規(guī)定的期限繳納注冊資本的義務，公司以及債權(quán)人的利益并不會因為未實繳資本部分的股權(quán)轉(zhuǎn)讓遭到損失。

（二）對未繳納資本部分的股權(quán)限制不包括限制轉(zhuǎn)讓

對于未繳納資本部分的股權(quán)來說，《公司法》對于其股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)明文約定應受到相應限制。根據(jù)公司法第三十四條的規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資?！钡谝话倭鶙l規(guī)定：“公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司按照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配”。由此可知，除非股東在公司章程中另有約定，股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)應按照實繳比例享有而非認繳比例享有。而對于未繳納資本部分的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，《公司法》及其相關(guān)司法解釋并未有相關(guān)禁止性規(guī)定，并且，公司對于股權(quán)受讓方同樣享有要求其在公司章程規(guī)定期限內(nèi)實繳資本的請求權(quán)。在股權(quán)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓均屬于私法的前提下，根據(jù)私法領(lǐng)域“法無禁止即可為”的原則，在未繳納資本部分的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情況下，應當確認其具備可轉(zhuǎn)讓性。

三、轉(zhuǎn)讓效力論證

（一）轉(zhuǎn)讓有效的基本條件

1.股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不存在《合同法》中合同無效情形

由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓需簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對轉(zhuǎn)讓方與受讓方的權(quán)利義務進行約定，故未繳納資本部分的股權(quán)有效轉(zhuǎn)讓的基本條件，首先是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不存在《合同法》第五十二條中關(guān)于合同無效的情形[6]。

2.符合《公司法》中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定

股份有限公司股東轉(zhuǎn)讓股份應在指定場所并使用指定方式。《公司法》第一百三十八條規(guī)定：“股份有限公司股東轉(zhuǎn)讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規(guī)定的其他方式進行”。

股份有限公司發(fā)起人股份在限售期內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?！豆痉ā返谝话偎氖粭l規(guī)定：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。

股份有限公司董監(jiān)高股份限售條件?！豆痉ā芬话偎氖粭l規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定”。

有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓需經(jīng)其他過半數(shù)股東同意。根據(jù)《公司法》第七十一條規(guī)定：“有限責任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?/p>

同等條件下，其他公司股東對待轉(zhuǎn)讓股權(quán)享有優(yōu)先購買權(quán)。《公司法》第七十一條規(guī)定：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)”。

綜上所述，未繳納資本部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓應當符合以上條件并在不違反上述限制的前提下合法進行轉(zhuǎn)讓。

（二）受讓方受讓未繳納資本的股權(quán)情況分析

上文已經(jīng)論述，未繳納出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓應當同時遵循《公司法》對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性條件，故未繳納出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓時如發(fā)生不獲得過半數(shù)股東同意、未保證股東優(yōu)先購買權(quán)（有限責任公司），不遵循限售期規(guī)定（股份有限公司）等情形時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果與已繳納出資股權(quán)違反限制規(guī)定進行轉(zhuǎn)讓的后果一致，本文不再論述。本文將著重論述受讓方以受讓時不知轉(zhuǎn)讓方尚未繳納出資而請求變更或撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的情況。

1.受讓方不知受讓股權(quán)未繳納資本的，受讓股權(quán)情況分析

根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，工商登記機關(guān)辦理營業(yè)執(zhí)照時不再記載注冊資本的實繳情況，且公司登記時，無需再提交驗資報告，公司發(fā)起人或股東對其認繳的出資期限自主約定并記載于公司章程，且公司章程中即使規(guī)定了資本繳納期限，也無法直接從公司章程中知悉轉(zhuǎn)讓方是否已經(jīng)在期限內(nèi)繳納資本。在全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢公司情況時，也會出現(xiàn)只公示股東基本信息，其他出資信息由企業(yè)自主公示的提示，上述情況也使得股權(quán)受讓方在受讓股權(quán)時可能出現(xiàn)無法知悉受讓股權(quán)是否已經(jīng)實繳資本的情況。如轉(zhuǎn)讓方故意隱瞞是否實繳資本的情況導致受讓方認為其所受讓股權(quán)屬于已經(jīng)完成資本繳納的股權(quán)并且按照已繳納資本股權(quán)公允價值支付轉(zhuǎn)讓款，受讓方在成為公司股東后，必須接受公司章程約束，按照公司章程的規(guī)定向公司履行出資義務，受讓方利益顯然受到損害。筆者認為，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為中，如果受讓方已經(jīng)盡到合理注意義務仍發(fā)生上述情況，受讓方可以在向公司繳納資本后向受讓方追償，或根據(jù)《合同法》第五十四條第一款[7]的規(guī)定要求撤銷或變更股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

對于受讓方是否能夠向轉(zhuǎn)讓方追償或要求核銷或變更股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，筆者認為，關(guān)鍵取決于受讓方是否知道或應當知道其受讓的股權(quán)為未繳納資本的股權(quán)，如何判斷受讓方知道或應當知道，目前法律以及相關(guān)司法解釋中均沒有明確、統(tǒng)一的標準，總結(jié)現(xiàn)有司法實踐中對于法院認定受讓方知道或應當知道受讓股權(quán)為未繳納資本的股權(quán)認定標準，主要存在以下情形：

（1）受讓方為公司設立或增資時的股東；

（2）受讓方無償受讓或以明顯低于公司股權(quán)公允價格受讓股權(quán)的；

（3）公司其他股東對轉(zhuǎn)讓方對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)出具書面意見時提示該部分股權(quán)存在尚未繳納資本情況的；

（4）已存在公開資料披露公司實繳資本情況的；

（5）在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中已經(jīng)告知的。

如受讓方受讓股權(quán)不存在上述情況，筆者認為可以認定其已經(jīng)盡到了合理注意義務，受讓方可以要求轉(zhuǎn)讓方賠償損失或請求變更、撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

2.受讓方明知受讓股權(quán)未繳納資本的，受讓股權(quán)情況分析

首先，根據(jù)前文論述，受讓方明知受讓股權(quán)未繳納資本的，受讓方既從轉(zhuǎn)讓方中受讓股東權(quán)利，同時也受讓轉(zhuǎn)讓方需承擔的股東義務，受讓方應當承當公司章程約定的出資義務。其次，根據(jù)《公司法》司法解釋三第十三條第二款、第十八條第一款的規(guī)定，公司債權(quán)人可以請求受讓方在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任，即受讓方存在這樣一種風險：受讓方在明知受讓的股權(quán)未繳納資本的前提下受讓股權(quán)時，受讓方受讓股權(quán)后如公司暴露受讓前受讓方未發(fā)現(xiàn)的債務，且公司現(xiàn)有資產(chǎn)已經(jīng)無法清償?shù)模茏尫綄緜鶆詹荒芮鍍數(shù)牟糠殖袚a充賠償責任[8]。雖然受讓方承擔補充賠償責任以后可以根據(jù)《公司法》司法解釋三第十八條第二款“向該未履行或者未全面履行出資義務的股東追償”，但如轉(zhuǎn)讓方已無法尋獲或者轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)不具備賠償能力，則受讓方的損失無法獲得彌補。

四、操作提示

根據(jù)上述論證，建議受讓方在受讓公司股權(quán)時，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中明確要求轉(zhuǎn)讓方披露轉(zhuǎn)讓股權(quán)是否已經(jīng)實繳資本，約定相應違約條件，且在《公司法》規(guī)定公司利潤分配以股東實繳資本為原則的情況下，建議同時約定轉(zhuǎn)讓方違約賠償范圍包含受讓方受讓股權(quán)后按照公司股權(quán)比例應當獲得而未獲得的利潤，保證受讓方利益。在受讓股權(quán)之前，在查詢公司工商登記信息的前提下，建議留存受讓方已經(jīng)向轉(zhuǎn)讓方確認受讓股權(quán)繳納資本情況的記錄，以公允價格支付股權(quán)對價，并獲得轉(zhuǎn)讓方以外的公司股東（如有）關(guān)于受讓股權(quán)情況的書面說明。受讓方形式上已經(jīng)盡到合理注意義務，結(jié)合現(xiàn)有司法實踐，如后期以轉(zhuǎn)讓方違反股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議請求轉(zhuǎn)讓方承擔違約責任，或以重大誤解請求變更或撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，獲得法院支持的可能性較大。

五、結(jié)語

綜上所述，在認繳制下，公司發(fā)起人或股東在公司章程約定的出資期限屆滿之前，轉(zhuǎn)讓未繳納資本的股權(quán)，如果不存在《合同法》規(guī)定的無效情形，并滿足《公司法》有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件的，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓應認定為有效，對當事人雙方具有約束力，轉(zhuǎn)讓方未繳納資本的義務轉(zhuǎn)由受讓方承擔，受讓方應當在公司章程中規(guī)定的認繳期限內(nèi)向公司足額繳納資本，在公司資不抵債時在認繳資本范圍內(nèi)承擔責任。

[1]《國務院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發(fā)〔2014〕7號）、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》（國家工商行政管理總局令第64號）、《最高人民法院關(guān)于修改關(guān)于適用＜中華人民共和國公司法＞若干問題的規(guī)定的決定》（法釋[2014]2號）、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于嚴格依法辦理虛報注冊資本和虛假出資抽逃出資刑事案件的通知》（公經(jīng)〔2014〕247號）

[2]相比2005年《公司法》的規(guī)定，2013年《公司法》修改的公司注冊資本認繳制取消了首次實繳額不得低于資本總額20%，且有限責任公司不得低于3萬元股份有限公司不得低于500萬元，普通公司2年內(nèi)、投資公司5年內(nèi)繳足的規(guī)定。此次的認繳制是無限制、徹底的認繳制。

[3]根據(jù)《注冊資本登記改革方案》，認繳制僅適用于有限公責任公司和發(fā)起設立的股份有限公司，不適用募集設立的股份有限公司。

[4]本文如未注明，未向公司繳納注冊資本皆為未超過公司章程規(guī)定之實繳期限的情況。

[5]《公司法》第三十二條第二款

[6]（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

[7]《合同法》第五十四條第一款：“因重大誤解訂立的，以及在訂立合同時顯失公平的合同，合同的當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！?/span>

[8]上述賠償責任受讓方在受讓股權(quán)時是不準備進行承擔的。