文/魏永鑫 北京市中銀律師事務(wù)所

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草擬、修改、審查合同是律師日常工作的重要內(nèi)容。合同簽訂是交易雙方達(dá)成合作意向的重要成果。合同的制作質(zhì)量對(duì)整個(gè)交易過(guò)程與交易是否最終成功有著重要的影響。由此而見(jiàn)，合同的重要性不言而喻。因此，制作一份完美的合同就顯得尤為重要。

根據(jù)作者的有關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，一般可按照以下順序來(lái)完成合同草擬、修改和審查任務(wù)：

（1）合同的名稱——尋找合同的正確定位

首先，要給合同起個(gè)貼切的名稱，這不光是名稱問(wèn)題，而是要給合同尋找一個(gè)合適的定位。比如：客戶提供的究竟是房屋租賃合同還是技術(shù)服務(wù)合同或者是買(mǎi)賣(mài)合同。

其次，合同的種類雖然很多很復(fù)雜，但大致可以歸類為有名合同和無(wú)名合同兩類：按照規(guī)定，合同法分則中的15類[1]典型合同，以及法律法規(guī)中有明確規(guī)定的合同，都是有名合同。如果是有名合同，屬于哪一種？比如：若定性為買(mǎi)賣(mài)合同，還要進(jìn)一步細(xì)分：是工業(yè)品買(mǎi)賣(mài)合同還是農(nóng)副產(chǎn)品買(mǎi)賣(mài)合同？因?yàn)橛忻贤?，都是有明確的法律規(guī)定的，那么這份合同就要按照法律的規(guī)定去設(shè)計(jì)。如果是無(wú)名合同，它是沒(méi)有具體法律規(guī)定的合同，就要按照民法、合同法總則去設(shè)計(jì)。

最后，合同定位不準(zhǔn)或者錯(cuò)位，是致命的、根本性的錯(cuò)誤，是當(dāng)事人最容易犯的錯(cuò)誤，也是導(dǎo)致各種合同糾紛的重要根源。新進(jìn)律師易犯這樣的錯(cuò)誤，因此要注意避免。

（2）合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制的首要任務(wù)——合同主體資格的審查

合同主體無(wú)非是自然人、法人或者其他組織。當(dāng)自然人作為合同主體除了按照法律規(guī)定必須具備民事行為能力外，實(shí)務(wù)中還必須注明姓名、住所地、身份證號(hào)碼等基本信息。如果是中國(guó)公民，應(yīng)當(dāng)有身份證復(fù)印件，并且有親筆簽名，作為合同的必要附件。有些合同不注意這些細(xì)節(jié)，就會(huì)引起許多不必要的麻煩。比如：不注明住所地，一旦發(fā)生糾紛，都不知道到哪個(gè)法院起訴；如果是外國(guó)人，還必須有合法護(hù)照及簽證。另外，自然人的住所地必須是法定的住所地，即戶籍所在地或者有證據(jù)證明的經(jīng)常居住地（居住超過(guò)1年），而不是隨便一處居所都是住所地。

當(dāng)合同主體的一方或者是雙方都是法人，則應(yīng)當(dāng)將企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本或者法人登記證的復(fù)印件備份，作為合同的附件。如果是大額交易，建議客戶委托律師做盡職調(diào)查，至少應(yīng)當(dāng)查詢一下交易伙伴的最新工商檔案。

當(dāng)合同主體為其他組織，要注意把握以下一點(diǎn)：必須是依法成立或者是依法登記成立的，沒(méi)有登記的，不能成為組織。

（3）合同風(fēng)險(xiǎn)控制的常規(guī)工作——當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系與合同必備條款

合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是通常合同當(dāng)事人協(xié)商而設(shè)定的，是合同當(dāng)事人通過(guò)合作而形成的。合同甲方的權(quán)利，就是乙方的義務(wù)，反之，乙方的權(quán)利，就是甲方的義務(wù)。確定合同的必備條款：一是根據(jù)法律規(guī)定；二是合同性質(zhì)決定；三是當(dāng)事人本身的特定要求。比如：通常買(mǎi)賣(mài)合同標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任等，一般是合同的必備條款。

（4）合同風(fēng)險(xiǎn)控制中最容易被忽略的部分——違約條款的重要性及違約條款的設(shè)立

當(dāng)事人由于在簽訂合同時(shí)，總是憧憬著美好的合作前景，設(shè)想對(duì)方是友好、誠(chéng)實(shí)、守信的，沒(méi)有設(shè)定任何違約條款；或者違約條款過(guò)于籠統(tǒng)，僅有一句“甲乙雙方任何一方違約的，依法承擔(dān)違約責(zé)任”，又或者違約責(zé)任不夠明確的，導(dǎo)致當(dāng)違約行為發(fā)生時(shí)，才發(fā)現(xiàn)自己處于非常不利的境地。適當(dāng)?shù)脑诤贤性O(shè)立違約條款，可有效避免此類情況的發(fā)生?？砂凑找韵滤悸吩O(shè)計(jì)：一類是根本違約，即通常說(shuō)的“單方面撕毀合同”，換而言之，合同中所約定的，都不算數(shù)了，不承認(rèn)這份合同了；另一類是具體條款違約，雖然還承認(rèn)這份合同，甚至還履行了部分，但是在一些具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上，違反了約定。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，合同中每一條權(quán)利義務(wù)關(guān)系，都可以設(shè)定一個(gè)相應(yīng)的違約條款。不過(guò)，為了講求效率，往往選擇對(duì)委托一方有重要意義的權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)立違約條款。

（5）動(dòng)態(tài)合同的風(fēng)險(xiǎn)控制——承諾與要約

有些合同不是以書(shū)面方式在合同上蓋章簽字，而是通過(guò)要約、承諾的方式成立。這樣，對(duì)合同的審查就轉(zhuǎn)化為對(duì)要約、承諾的形式要件、實(shí)質(zhì)要件的審查。

（6）合同履行過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)控制——合同的成立、變更和更新

律師不但要草擬、審查、修改合同，有時(shí)還要指導(dǎo)委托人正確履行合同、正確處理合同履行過(guò)程中出現(xiàn)的糾紛，特別是作為法律顧問(wèn)的律師。不但合同起草要經(jīng)律師把關(guān)，當(dāng)事雙方還要在合同履行過(guò)程中的相互來(lái)函，也要由律師審查。

（7）合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制的核心工作——對(duì)合同效力的準(zhǔn)確評(píng)估

在合同業(yè)務(wù)中，要避免犯把無(wú)效合同當(dāng)成是有效合同、把有效合同當(dāng)成是無(wú)效合同的錯(cuò)誤；要注意無(wú)效合同與效力待定合同的區(qū)別；如果當(dāng)事人之間簽訂了一份無(wú)效的合同并且開(kāi)始履行，那么當(dāng)事人之間的民事關(guān)系就處于不確定狀態(tài)。

（8）涉外合同業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)控制中要注意的問(wèn)題

涉外民事合同是指具有涉外因素的民事合同，涉外因素包括：合同主體一方或雙方是外國(guó)自然人、法人、無(wú)國(guó)籍人；合同標(biāo)的是位于外國(guó)的物、財(cái)產(chǎn)或需要在外國(guó)完成的行為；合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容據(jù)以產(chǎn)生的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)。另外，涉外合同中有關(guān)爭(zhēng)議解決條款，最好選擇仲裁，這樣可有效避免司法主權(quán)方面的障礙。

（9）律師在民事合同業(yè)務(wù)中的定位問(wèn)題

律師草擬、修改或?qū)彶榈暮贤?，均只能以法律意?jiàn)的形式提出，因?yàn)檫@實(shí)際上只是律師的法律咨詢意見(jiàn)，采納與否，決定權(quán)永遠(yuǎn)要留給委托人。律師揭示的是法律風(fēng)險(xiǎn)，而非經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)或其他風(fēng)險(xiǎn)。無(wú)論當(dāng)事人是否接受律師的意見(jiàn)，律師均應(yīng)恪盡職守，充分發(fā)揮法律專業(yè)優(yōu)勢(shì)，揭示和控制合同法律風(fēng)險(xiǎn)。

最后，我們要善意地、反復(fù)的向當(dāng)事人提示：律師的意見(jiàn)不可不聽(tīng)，但律師提醒的只是法律方面的風(fēng)險(xiǎn)，不聽(tīng)取律師意見(jiàn)，可能會(huì)存在盲目性并且蘊(yùn)藏巨大法律風(fēng)險(xiǎn)，但要綜合考慮包括法律風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)的所有風(fēng)險(xiǎn)來(lái)做出決策，否則，不僅可能會(huì)使客戶遭受巨大損失，也可能因此給律師帶來(lái)不必要的風(fēng)險(xiǎn)。

編排/盧明亮

責(zé)編/張潔  微信號(hào)：zhengbeiqing0726