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律師必備的九種思維,你中了沒?

 昵稱29501983 2016-12-11

律師思維,絕非法律知識可以涵蓋和替代,也非經辦幾個實務案例能夠養(yǎng)成,它是律師法律知識、法律素養(yǎng)、法治精神等多方面的綜合反映和展現。



文 | 李迎春

來源 | 李迎春律師的法律博客


“像律師一樣思考”,很好地表明了律師思維的獨特性。在很大程度上,律師思維決定了律師處理實務問題的模式和路徑。觀察和學習優(yōu)秀律師的思維模式、思維習慣,對于年輕律師成長有著非常重要的意義。優(yōu)秀律師的思維模式究竟有何特質?涵蓋了哪些內容?遵循怎樣的思維路徑?……

1
當事人思維


律師接受當事人委托,為當事人提供法律服務,首先應當要有當事人思維。什么是當事人思維?就是要求律師能夠站在當事人權益的角度進行法律化思考,從而更好地維護當事人權益。在訴訟當中,應當基于事實、證據和法律關系,有效維護當事人利益;在非訴當中,要以當事人的訴求作為思考事實和法律關系的基點。以股權投資為例,在股權投資協議的起草過程中,當事人思維就需要很好地考慮資金的安全性、標的企業(yè)團隊穩(wěn)定性、投資回報的可預期性。律師需要將當事人的這些核心權益,通過協議條款予以表達和明確。缺少這種當事人思維,就無法體認當事人對自身權益的焦慮與擔心,就難以確保全身心地投入到當事人委托的法律事務之中。當事人思維要求律師把“當事人的事情”當成“自己的事情”,認真、細致、嚴謹地去應對,去尋求法律和法理的支撐,在案涉事實、證據和法律關系中,極力尋求維護當事人利益的路徑和方式。

2
事實思維


律師要有“事實”思維,這看似非常簡單的問題,做到卻非常不容易。很多律師不能區(qū)分“客觀事實”、“主觀事實”、“推證事實”。法律事務中的“事實”,既有當事人主觀陳述的事實,也有結合相應證據材料而“推論的事實”,還有一些客觀事實的成分。這些不同的“事實”及“事實的不同”,律師需要做到洞若觀火。律師的事實思維,需要我們在接觸和處理案涉事實時,非常關注這樣一些問題:事實完整么?各個環(huán)節(jié)能否緊密銜接?真實么?真實性有多大?有沒有相應證據予以證實?這些事實在法律上怎么認定?……等等,這些都是律師事實思維的重要方面。在接待當事人或者聽取當事人陳述時,律師需要高度注意的是,這些事實具備怎樣的法律性質,細節(jié)是否完整,還有沒有需要發(fā)問核實的部分。以借貸事實為例,律師的事實思維需要聚焦于以下問題:是否有借條?金額對不對?如何支付?支付的憑據?有無還款?有無收據?……等等。依憑這種事實思維,優(yōu)秀律師往往能夠迅速地理出案件事實的大致輪廓,從而能夠做到“八九不離十”,洞悉和明了案件基本情況。

3
證據思維


律師的證據思維,不僅體現在對證據的重視,也體現在對證據的運用和把握。很多律師可能以為,證據思維只需要聚焦于證據的三性即可,證據的其他方面不是關注重點,這種認識與我們所倡導的證據思維相去甚遠?!白C據乃是訴訟之王”,具備良好證據思維的律師無疑能在法庭上瀟灑自如。律師的證據思維,貫穿于律師實務的全部過程。無論是訴訟還是非訴,律師都需要具備良好的證據意識。對于訴訟而言,律師在接案過程中需要仔細收集和梳理當事人的已有證據,對證據進行簡要分析。律師應該清楚告訴當事人,還需要收集哪些證據,哪些事實還需要證據加以證明,如何進一步收集和整理證據等等。在案件處理過程中,證據思維要求律師的關注這些問題:現有的證據能夠證明哪些事實?哪些事實還需要證據證明?證據之間可否相互驗證?是否需要申請證人出庭?是否需要向法院申請調取證據?當事人提供的證據有無法律風險、相應風險有無向當事人予以釋明等等。庭審過程中,則需要圍繞案件事實,就己方證據的證明事項、證明目的向法庭陳述清楚;就對方提供的證據,以證據的三性為核心,就其證明對象、證明事項、證明效力、證明目的等進行陳述和反駁。律師的證據思維,需要深入到律師工作的每一個細節(jié),也需要融入到律師自身職業(yè)習慣之中。

4
規(guī)則思維


法律規(guī)則是律師需要精心耕耘的領地,律師也正是因為對法律規(guī)則的精熟,才彰顯其價值和功能。因此,規(guī)則思維的重要性不言自明。問題在于,律師如何形成規(guī)則思維?或者說,規(guī)則思維對律師意味著什么。在我們看來,所謂規(guī)則思維,是指以規(guī)則為基礎對有關事實進行剖析和解構的思維方法、路徑和方式。律師的規(guī)則思維,首先需要對法律規(guī)范的系統(tǒng)性學習。法律規(guī)范的學習,是可以依循特定的學習路徑來進行的。以民法為例,《民法通則》及《民通意見》基本勾勒出了我國民法體系的基本框架。對這兩個規(guī)范性文件熟悉了,然后就可以依循債權(合同法)、物權(物權法、擔保法)、親權(婚姻法、繼承法)、侵權(侵權責任法),這樣路徑就會比較清晰,不同法律規(guī)范之間的關聯關系也比較清楚。其次,律師的規(guī)則思維需要對規(guī)則的反復推究。一些重點的法條,比如合同法52條、54條、93條、94條等在合同糾紛中經常援用的條款,就需要反復推究其立法旨意、規(guī)范結構以及實際運用。通過對這些核心法條的反復推究,就能精準地把握相應法律關系。再次,律師的規(guī)則思維,需要能夠精準地將不同案件事實進行法律上的甄別。這是非常重要的實務技能。每一個事實,在法律上具有怎樣的意義,彼此之間的關聯關系等等,都需要以律師的規(guī)則思維為基礎。在許多復雜案件中,律師的規(guī)則思維,一方面可以指導律師從諸多的事實當中“取其精要”,一方面也能引導律師解決該類案件的基本路徑。

5
程序思維


程序對于實體權利的意義,已經有學者進行了充分的論證。亞里士多德曾說過:“一個好的律師要與法律共舞,就要把一個復雜事件冷酷地分解為若干個環(huán)節(jié)……。這個律師要能夠:‘獨立’并且‘封閉’地分析事件每一個環(huán)節(jié),一步一步,得到結論?!?span>律師的程序思維,不是深究程序與實體權利的關系,也不是探究程序如何正當化的問題,而是如何充分利用法定的程序維護當事人的權益。律師的程序思維,首先是以法定程序為基點,訴訟法及相關司法解釋的是程序思維的奠基石。其次,程序思維也是一種解決法律實務問題的方案與路徑。無論對于訴訟還是非訴業(yè)務,程序化思維都意義重大。通過程序化,可以是復雜的法律實務變得明晰可控;同時,程序化思維也有助于防范實務過程中可能出現的問題和差錯。再次,程序化思維也是律師維護當事人合法權益的重要策略。以行政訴訟為例,對行政程序合法性的質疑,在很多時候都是贏得訴訟的關鍵。在民商事訴訟中,提起訴訟之時,對財產進行保全,無疑也是利用程序維護權益的重要措施。在刑事案件之中,在偵查環(huán)節(jié)、移送審查環(huán)節(jié)的法律意見書,往往也能取得非常好的效果。

6
建設性思維


建設性思維,一方面是指在現行法律框架內靈活運用法律、建設性解決糾紛;一方面是指法律滯后的情形下,如何從法律發(fā)展的角度看待和分析實務問題。律師的這種建設性思維,需要以法律規(guī)則為基礎。在很多時候,律師建設性思維能夠為糾紛解決提供各方接受的方案,能夠為法律的綜合、靈活運用提供機會和范例。綜合我們的實務經驗,建設性思維的發(fā)揮,既不能過于受制于規(guī)范約束,又不能游離于規(guī)則之外,而是在各種可能的規(guī)則之中,以獨有的節(jié)奏,展現優(yōu)美的舞姿。這種建設性思維,有時候可以理解為媒體因素的引入與渲染,有時候可以理解為充分發(fā)揮非正式法源的積極作用,有時候甚至可以理解為一種前瞻性、戰(zhàn)略性及共生性的思維。我們承辦的多起案件,尤其是商事糾紛案件中,借助于建設性思維,都為案件贏得了良好的效果。

7
互聯網思維


互聯網不僅是一個“工具與媒介”,也將是“一種生活方式”。互聯網思維對律師業(yè)、對律師執(zhí)業(yè)已經形成了很大沖擊。在我們看來,律師的互聯網思維,首先是利用互聯網為具體的法律實務提供借鑒和幫助。借助于互聯網,大大地簡化了律師檢索的時間和方法。通過互聯網找尋法律依據、相關案例、相關文章等,都已經變得極為方便。其次,互聯網也逐步成為了承辦法律實務的通道與模式。隨著裁判文書網及各級司法機關的信息化進程加速,許多的法律實務,都可以借由互聯網來完成。比如立案、案件查詢、案件進展等等,許多司法機關都已經開始通過互聯網直接辦理。再次,互聯網也逐步成為律師承攬案件、進行宣傳推廣的重要途徑。國內的諸多知名律界大咖,都對互聯網的運用非常嫻熟,其中最為成功的乃屬無訟網。律師通過微博、微信、公眾號、個人網站等方式,對成功案例進行推廣宣傳,并因此而承接更多的案源。那些具備互聯網思維,并能夠在法律實務中貫徹互聯網思維的律師,才可能在未來的競爭中勝出。

8
整合思維


我們所謂的整合思維,是一種綜合運用法律的思維,是一種能夠將法律與其他許多因素相結合、相運用的思維。在這種思維之下,律師以自身所能調動的資源、知識為當事人謀取合法利益,從而在法律服務的過程中創(chuàng)造價值。相較于刑事訴訟,律師的整合思維,在民商事訴訟和行政訴訟當中的運用更顯重要。對于非訴實務而言,律師的整合思維更是得以創(chuàng)造價值的前提和基礎。在并購實務當中,如果律師缺乏整合思維,而僅僅依據法律規(guī)范,是很難交出一份亮麗的答卷的。在重組實務中,律師的這種整合思維及整合能力,往往也能贏得當事人更多的掌聲與贊譽。

9
品牌思維


追求律師個人品牌,是走向成功律師的重要方面。律師的品牌思維,好比鳥兒愛惜自己的羽毛,能促使律師在執(zhí)業(yè)過程中追求品牌化。律師品牌具有多方面的含義,既體現為律師的專業(yè)知識、實務技能,也體現為律師的職業(yè)道德,還體現為律師的個人魅力。因此,我們提倡律師以品牌思維來看待執(zhí)業(yè)問題,既能夠防范和減少許多不規(guī)范執(zhí)業(yè)行為,也能夠促使律師不斷提升自身專業(yè)知識和專業(yè)技能,還能夠促使律師更好地處理好與同行之間、同事之間、當事人之間的關系。


律師思維,絕非法律知識可以涵蓋和替代,也非經辦幾個實務案例能夠養(yǎng)成,它是律師法律知識、法律素養(yǎng)、法治精神等多方面的綜合反映和展現。對于年輕律師而言,實務案例的學習固然重要,不斷地培育和錘煉自身思維,也是不可或缺。律師思維的寬度、廣度和深度,是優(yōu)秀律師的重要標準,也是鑒別執(zhí)業(yè)水準的重要指針。


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