第三組被告惡意的證據(jù)：

證據(jù)23被告申請(qǐng)的“開心消消消”、“萌熊消消樂”商標(biāo)打印件，證明被告收到原告律師函后，非但不停止侵權(quán)，反而將侵權(quán)游戲的名稱“開心消消消”、“萌熊消消樂”申請(qǐng)為商標(biāo)，證明：侵權(quán)游戲?yàn)楸桓骈_發(fā)、運(yùn)營(yíng)；被告為故意侵權(quán)。

第四組損害賠償證據(jù)：

證據(jù)24被告《公開轉(zhuǎn)讓說明書》、蟲蟲游戲平臺(tái)上修改后的侵權(quán)游戲頁(yè)面，證明蟲蟲游戲平臺(tái)的同一URL地址下，2015年12月9日前侵權(quán)游戲名為“開心消消消2015”，2016年6月12日已更名為“萌熊消消樂”。被告稱其2015年度休閑益智類游戲銷售收入為40,232,089.32元，“萌熊消消樂”2015年的收入為17,081,340.75元。而2015年12月前并無“萌熊消消樂”游戲，該游戲?qū)崬榍謾?quán)游戲更名而來，上述收入實(shí)為侵權(quán)游戲的收入。證據(jù)25公證費(fèi)、律師費(fèi)等合理支出票據(jù)，證明原告為制止侵權(quán)行為支出的合理費(fèi)用共計(jì)275055元，其中包括律師費(fèi)25萬元，公證費(fèi)25055元。證據(jù)26、2016年6月14日《中信證券股份有限公司關(guān)于浙江古川科技股份有限公司掛牌申請(qǐng)文件第一次反饋意見的回復(fù)》，證明被告自認(rèn)“開心消消消”、“開心消消樂2015”、“開心消消消2015”被控侵權(quán)游戲由其分發(fā)，被控侵權(quán)行為系由被告實(shí)施。證據(jù)27、當(dāng)樂網(wǎng)、蟲蟲網(wǎng)、愛奇藝平臺(tái)游戲接入流程網(wǎng)頁(yè)打印件，證明平臺(tái)對(duì)游戲廠商的身份信息進(jìn)行嚴(yán)格驗(yàn)證。游戲名稱、圖標(biāo)、截圖、游戲包、宣傳語(yǔ)等由廠商上傳、設(shè)置。證據(jù)28中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的《2014-2015年中國(guó)手機(jī)游戲用戶調(diào)研報(bào)告》，證明2015年，消除類游戲用戶中14.4%為付費(fèi)用戶，用戶月均付費(fèi)額為：23.3%每月支付10元以下；29.49%每月支付11-50元；19.7%每月支付51-100元；27.6%每月支付100元以上，由此可推算出被告因侵權(quán)游戲所獲收入。證據(jù)29被控侵權(quán)游戲APK包中的數(shù)字簽名，證明被告自認(rèn)的4個(gè)平臺(tái)中被控侵權(quán)游戲APK包的數(shù)字簽名與余下平臺(tái)中被控侵權(quán)游戲APK包的數(shù)字簽名一致，且顯示“CN=gc（古川的首字母縮寫）”，說明被告是侵權(quán)游戲的開發(fā)商， APK包未被破解，游戲收入歸被告。且根據(jù)行業(yè)慣例，APK包及相關(guān)游戲素材由被告提供，而非平臺(tái)。

[審判長(zhǎng)]：下面由被告質(zhì)證。

[被告]：證據(jù)1真實(shí)性合法性無異議，關(guān)聯(lián)性有異議。原告所訴的開場(chǎng)頁(yè)面（國(guó)作登字-2015-F-00237744）、美術(shù)字“開心消消樂”（國(guó)作登字-2015-F-00237745）、“藤蔓”（國(guó)作登字-2015-F-00237743）的作品登記證，登記日期為2015年12月4日，在涉案游戲推廣后才登記，被告使用在原告登記之前，不能證明被告侵權(quán)。而浣熊、河馬等動(dòng)物形象，原告早在2014年12月29日就登記。且作品登記證書自愿登記，不屬于法定的證明文件，不能依此認(rèn)定著作權(quán)的權(quán)利歸屬。

證據(jù)2真實(shí)性、合法性無異議，關(guān)聯(lián)性有異議, 開心消消樂的軟件著作權(quán)與本案無關(guān)，答辯人并沒有侵犯原告的軟件著作權(quán)。

證據(jù)3三性有異議，證明原件無相關(guān)部門蓋章，與本案無關(guān)。

證據(jù)4真實(shí)性、合法性無異議，關(guān)聯(lián)性有異議。證明未侵犯商標(biāo)權(quán)，答辯人早在注冊(cè)前，就開始使用“開心消消樂”開頭的游戲名稱。

證據(jù)5-6真實(shí)性、合法性無異議，關(guān)聯(lián)性有異議，與本案無關(guān)。

證據(jù)7真實(shí)性、合法性無異議，關(guān)聯(lián)性有異議。就證明內(nèi)容上看，僅是一篇制作歷程，還是原告的宣傳介紹。第二篇文章僅是通稿，僅一篇文章多次轉(zhuǎn)載，并不能證明游戲的知名性。而且是中國(guó)移動(dòng)啟動(dòng)的一個(gè)“精品應(yīng)用首發(fā)聯(lián)盟”的評(píng)測(cè)流程。這篇文章花費(fèi)了大量篇幅在介紹中國(guó)移動(dòng)的推廣模式，并不能證明原告的證明目的。

證據(jù)8真實(shí)性、合法性無異議，但關(guān)聯(lián)性有異議，也不能證明原告的證明目的。1.大部分游戲均取名為開心消消消2015，包含截圖和簡(jiǎn)介，與原告所謂的商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、裝潢存在較大差異。2.取名涉及“消消樂”的游戲眾多，消消樂可以說是一種游戲類型，并非原告的獨(dú)創(chuàng)性概念。3.從游戲內(nèi)容本身來看，畫面、道具、場(chǎng)景等元素不存在侵犯商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)問題。原告的產(chǎn)品內(nèi)容并有獨(dú)創(chuàng)性，也是仿制國(guó)外的《CANDYCRUSH》而來。甚至在補(bǔ)充證據(jù)卷多處也提到了《CANDYCRUSH》。就玩法而言，原告證據(jù)里面也承認(rèn)原告產(chǎn)品玩法與其他的三消類游戲沒多大區(qū)別，玩法相同，自然在宣傳中會(huì)出現(xiàn)類似的裝潢。

證據(jù)9對(duì)真實(shí)性、合法性無異議。關(guān)聯(lián)性有異議，且不能證明原告的證明目的。原告的產(chǎn)品質(zhì)量有限，在360平臺(tái)上的付費(fèi)率在2014年9月至2015年5月DAU付費(fèi)率只有0.02-0.04，收益并未如原告所言極為豐厚，市場(chǎng)占有情況也并非極高。而且原告產(chǎn)品負(fù)面評(píng)價(jià)也不少：1.好評(píng)僅26961，中評(píng)3311，差評(píng)有7095條，差評(píng)率約占18.98%。而且好評(píng)顯示中，12條里面有3條反映閃退，其余還有反映其他問題的。2.評(píng)價(jià)“好傻”“弱智游戲”等，3.游戲內(nèi)容“俗”。

證據(jù)10真實(shí)性有異議，關(guān)聯(lián)性有異議，也不能證明原告的證明目的。1.公證網(wǎng)址缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟僮髁鞒?，并非從搜索引擎中搜索而得，也沒有進(jìn)入該網(wǎng)站主頁(yè)后一步步搜索查得。而是直接輸入U(xiǎn)RL網(wǎng)址進(jìn)行公證，這些網(wǎng)址存在偽造的可能性。2.在原告的證據(jù)中，宣傳原告游戲產(chǎn)品成功的，有PC端、IOS端，與涉案游戲的安卓端無關(guān)聯(lián)。其中很大一部分文章都是在描述IOS端的蘋果商城取得的成績(jī)。甚至有宣傳文章直接稱原告產(chǎn)品取得的成績(jī)很大一部分原因基于蘋果官方將該產(chǎn)品放在首頁(yè)推薦的緣故而且蘋果官方的做法也有想要制約微信系手游的目的。原告的證據(jù)里還包含了PC版的宣傳材料，更是與涉案游戲相去甚遠(yuǎn)。3.原告的部分宣傳文章在不同網(wǎng)站重復(fù)轉(zhuǎn)載，系官方的通稿，并非實(shí)際的市場(chǎng)認(rèn)可度。甚至部分宣傳文章與本案毫無關(guān)系，也被原告作為證據(jù)提交。原告合作的平臺(tái)包含了原告訴訟涉及的涉嫌侵權(quán)平臺(tái)“當(dāng)樂網(wǎng)”，如果答辯人的產(chǎn)品如原告所言侵權(quán)，當(dāng)樂網(wǎng)在平臺(tái)的審查過程中完全可以提出修改意見或者不允許答辯人產(chǎn)品上線。正是因?yàn)槎弋a(chǎn)品存在極大差異，答辯人并不侵權(quán)，兩款產(chǎn)品才能在同一平臺(tái)上線。4.原告對(duì)產(chǎn)品的廣告推廣僅為媒體報(bào)道，而且報(bào)道也是援引了原告單方面的消息透露，其是否有投入、實(shí)際投入程度均缺乏依據(jù)，甚至媒體報(bào)道的原告電視廣告投入金額前后矛盾，差距極大。（原告稱僅為《開心消消樂》產(chǎn)品2015年2月份在央視、湖南、江蘇等電視臺(tái)的總投放經(jīng)費(fèi)將超過2000萬；而在報(bào)告中統(tǒng)計(jì)，2015年1月1日——2015年9月26日，該產(chǎn)品廣告投入僅為1018萬元）。文章稱原告的產(chǎn)品在發(fā)文時(shí)（2014年3月7日）從未進(jìn)行過付費(fèi)推廣，這又與補(bǔ)充證據(jù)四存在矛盾。

證據(jù)11形式真實(shí)性無異議，合法性無異議，關(guān)聯(lián)性與有異議，1.2014年，原告產(chǎn)品在移動(dòng)端還未屬于知名產(chǎn)品。2.與本案無關(guān)。

證據(jù)12形式真實(shí)性、合法性無異議，但實(shí)質(zhì)的真實(shí)性與關(guān)聯(lián)性有異議。1.推廣合同缺乏付款憑證，存在偽造的可能性，而且是否履行也無法得知，特別是影視廣告是否投放。甚至部分合同缺乏發(fā)票。如：北京吉獅互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷技術(shù)有限公司山南光線電影有限公司等多個(gè)廣告合同缺少發(fā)票。2.部分廣告合同系針對(duì)IOS平臺(tái)，與涉案的安卓平臺(tái)無關(guān)。3.與原告提交的補(bǔ)充證據(jù)二沖突：證據(jù)二的宣傳文章截止2014年3月7日，表示《開心消消樂》產(chǎn)品并未有任何的付費(fèi)推廣；但原告的證據(jù)四合同推廣期在2014年3月7日前開始的就有9份。4．多份合同的應(yīng)付金額與實(shí)際發(fā)票金額有較大出入。與上海邁爾廣告有限公司簽訂的廣告合同中，合同應(yīng)付金額為818萬2507元，實(shí)際發(fā)票金額卻有838萬6922.87元。與華視傳媒集團(tuán)有限公司簽訂的廣告合同中，合同應(yīng)付金額共為1460萬元，實(shí)際發(fā)票金額只有1298萬元。與北京時(shí)趣互動(dòng)科技有限公司簽訂的廣告合同中，原告提供的材料中費(fèi)用顯示為768萬元，實(shí)際合同中金額僅為511萬4880元，發(fā)票金額為758萬3520元，出入很大。5.與北京億起聯(lián)科技有限公司簽訂的廣告合同中，乙方即北京億起聯(lián)科技有限公司并未在合同上簽字或蓋章。6.絕大部分廣告是與廣告中介簽訂，未提供中介與實(shí)際渠道的推廣合同。比如與可口可樂的線下推廣就只有一家全家超市，是否真實(shí)獲得推廣缺乏依據(jù)。7.投入宣傳所言的金額不實(shí)，發(fā)票是增值稅專用發(fā)票，可以抵扣6%的稅額。

證據(jù)13三性均有異議，缺少打款憑證、也無發(fā)票。2、與本案無關(guān)。

證據(jù)14三性均有異議，獎(jiǎng)杯存在自行制作的可能性，部分獎(jiǎng)項(xiàng)的權(quán)威性存疑。

證據(jù)15真實(shí)性、合法性無異議，關(guān)聯(lián)性有異議。前面九封警告函通過郵件發(fā)給9個(gè)渠道平臺(tái)，與答辯人無關(guān)，答辯人并不知曉此事，也不知道平臺(tái)是否收到。從商業(yè)慣例和協(xié)議上看，如果答辯人的負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)的產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)，渠道完全可以自行下架，不需要經(jīng)過答辯人和實(shí)際的生產(chǎn)商同意。

證據(jù)16真實(shí)性、合法性無異議，關(guān)聯(lián)性有異議。1.答辯人系2015年12月4日收到原告的律師函。要求答辯人收函后7日內(nèi)答復(fù)上述四點(diǎn)要求的態(tài)度（要求包含立即停止運(yùn)營(yíng)游戲；立即刪除宣傳和廣告語(yǔ)；賠禮道歉；不再侵犯原告知識(shí)產(chǎn)權(quán)）。答辯人收到的律師函中，原告增加侵權(quán)平臺(tái)為10處。原告接函后才知道運(yùn)營(yíng)的產(chǎn)品存在侵權(quán)嫌疑，并立即與相關(guān)平臺(tái)以及生產(chǎn)商開始聯(lián)系處理事宜。2.相關(guān)素材系游戲開發(fā)商交給被告，由被告向相關(guān)平臺(tái)推廣。但原告立案證據(jù)P157的宣傳語(yǔ)應(yīng)該是平臺(tái)操作失誤或修改所致，該宣傳語(yǔ)并非被告提供也與其他平臺(tái)宣傳語(yǔ)存在極大的差異。

證據(jù)17三性有異議，且不能證明原告的證明目的，1.公證網(wǎng)址缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦虿僮?，并非從搜索引擎中搜索而得，也沒有進(jìn)入該網(wǎng)站主頁(yè)后一步步搜索查得。而是直接輸入網(wǎng)址進(jìn)行公證，這些網(wǎng)址存在偽造的可能性。2.原告系2015年12月9日公證，距離原告給予答辯人的答復(fù)期屆滿還有3天，不能證明答辯人還存在繼續(xù)侵權(quán)的行為。3.原告此次公證僅有當(dāng)樂網(wǎng)、蟲蟲游戲、泡椒網(wǎng)三個(gè)網(wǎng)站還存在原告所訴的產(chǎn)品。反證了答辯人在收到原告的律師函后積極配合，避免糾紛的良好配合態(tài)度。4.渠道平臺(tái)本來就極為復(fù)雜，答辯人為了配合原告維權(quán)，做出了積極的回應(yīng)。5.軟件著作權(quán)的登記比較寬松，采取形式審查，并不必然的確認(rèn)軟件著作權(quán)實(shí)質(zhì)歸屬答辯人，答辯人已經(jīng)有足夠相反證據(jù)證明實(shí)際的軟件著作權(quán)是歸屬深圳游手公司，我司僅是經(jīng)授權(quán)代為申請(qǐng)。而且從軟著來看，分別存在古川開心消消樂2015游戲軟件和古川開心消消消游戲軟件兩個(gè)軟件，兩者系不同產(chǎn)品，而且古川開心消消消游戲軟件的首發(fā)時(shí)間是2014年8月10日，早于原告取得“開心消消樂”的商標(biāo)將近半年，而當(dāng)時(shí)原告產(chǎn)品市場(chǎng)影響力也極為有限，不能認(rèn)定為知名商品。、6.從當(dāng)樂網(wǎng)的網(wǎng)頁(yè)信息上看，此前游戲雖名為開心消消樂2015，但截圖、簡(jiǎn)介和游戲本身實(shí)際是開心消消消2015答辯人收到原告律師函當(dāng)天，立即與當(dāng)樂網(wǎng)聯(lián)系，但在12月9日時(shí)還暫時(shí)無法下線，隨后在原告指定的7日答復(fù)期內(nèi)才最終完成下線。

證據(jù)18三性均有異議，1.公證網(wǎng)址缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦虿僮?，并非從搜索引擎中搜索而得，也沒有進(jìn)入該網(wǎng)站主頁(yè)后一步步搜索查得。而是直接輸入網(wǎng)址進(jìn)行公證，這些網(wǎng)址存在偽造的可能性。2．愛奇藝的游戲產(chǎn)品為“開心消消樂-寶石版”、“開心消消樂-糖果傳奇”，二者與原告的產(chǎn)品從名稱、截圖、簡(jiǎn)介、游戲內(nèi)容上看均存在極大的不同。而且該平臺(tái)也在推廣原告的產(chǎn)品，原告在此前發(fā)律師函時(shí)應(yīng)當(dāng)知曉兩款產(chǎn)品的存在，但原告自第一次本案證據(jù)交換時(shí)才在補(bǔ)充證據(jù)中涉及該平臺(tái)。原告此前從未向渠道平臺(tái)、答辯人提出過任何的異議，答辯人無從知曉更無法判斷兩個(gè)產(chǎn)品是否侵權(quán)。

證據(jù)19三性有異議，也不能證明原告的證明目的。1.公證網(wǎng)址缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦虿僮?，并非從搜索引擎中搜索而得，也沒有進(jìn)入該網(wǎng)站主頁(yè)后一步步搜索查得。而是直接輸入網(wǎng)址進(jìn)行公證，這些網(wǎng)址存在偽造的可能性。2.原告對(duì)于自身權(quán)利未盡合理的維護(hù)，在2015年12月3日原告發(fā)律師函時(shí)，甚至是在2016年1月6日公證后，也可以告知答辯人涉嫌侵權(quán)，來減少所謂的侵權(quán)損失。但按照原告邏輯，明知兩款產(chǎn)品系侵權(quán)產(chǎn)品，卻根本不采取任何的告知或者減少損失行為，不符合常理。實(shí)質(zhì)上原告是明知答辯人的兩款產(chǎn)品與原告產(chǎn)品并無關(guān)聯(lián)，即使有關(guān)聯(lián)，原告對(duì)所謂的損失擴(kuò)大也是惡意放任的。相反，從原告的證據(jù)八、九、十、十一可以反證，答辯人一直是恪守商業(yè)道德和國(guó)家法律，對(duì)于有權(quán)利糾紛的產(chǎn)品歷來是采取先行下架的策略，待權(quán)屬糾紛解決的守法態(tài)度。

證據(jù)20真實(shí)性、合法性無異議，關(guān)聯(lián)性有異議，也不能證明原告的證明目的。市面上有大量游戲名稱為《開心消消樂2015》，文章內(nèi)容不能指向系答辯人所為。從文章上看，僅僅是一篇文章的大量轉(zhuǎn)載，并不能認(rèn)定答辯人有侵權(quán)行為，更不能認(rèn)定侵權(quán)行為已經(jīng)使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。只能說明公眾和市場(chǎng)對(duì)于產(chǎn)品的差異有充分的認(rèn)知。

證據(jù)21三性有異議。評(píng)論里的游戲與答辯人無關(guān)，并非答辯人的游戲。答辯人的涉案產(chǎn)品沒有與移動(dòng)等廠商直接合作。微博、評(píng)論等可以造假。

證據(jù)22真實(shí)性、合法性無異議，關(guān)聯(lián)性有異議，也不能證明原告的證明目的。答辯人申請(qǐng)商標(biāo)屬于合法行為，并且也已經(jīng)經(jīng)有關(guān)部門受理，至于在申請(qǐng)的商標(biāo)是否侵權(quán)完全可以通過異議等程序解決?！懊刃芟麡贰备且粋€(gè)完全不同的產(chǎn)品，答辯人申請(qǐng)商標(biāo)合理合法。同時(shí)，也能夠反證開心消消消與萌熊消消樂，本來就是不同產(chǎn)品。

證據(jù)23《公轉(zhuǎn)說明書》真實(shí)性合法性無異議，關(guān)聯(lián)性有異議。網(wǎng)頁(yè)三性均有異議，也不能證明原告的證明目的。公轉(zhuǎn)說明書上明確萌熊消消樂的上線時(shí)間是2015年4月，而且是獨(dú)家分發(fā)，并非答辯人研發(fā)，并不存在萌熊系侵權(quán)游戲更名而來的說法，其收入為合法收入。2、開心消消消2015游戲的自研系券商的誤解，已經(jīng)在新的反饋意見中更正并提交股轉(zhuǎn)中心。答辯人的提交的證據(jù)已經(jīng)證明涉案游戲并非答辯人研發(fā)。3、蟲蟲游戲這個(gè)頁(yè)面不屬實(shí)，答辯人未能發(fā)現(xiàn)該頁(yè)面。4、涉案的《開心消消樂2015》、《開心消消消》、《開心消消消2015》、《開心消消樂-糖果傳奇》、《開心消消樂-寶石版》均歸屬為其他收入，而在第三方審計(jì)的資料中，涉案游戲總營(yíng)收僅約28萬。

證據(jù)24真實(shí)性、合法性，關(guān)聯(lián)性均有異議，也不能證明原告的證明目的。僅是發(fā)票，并不能證明系侵權(quán)產(chǎn)生的合理費(fèi)用，還要合同、打款憑證等證據(jù)。律師費(fèi)用偏高，不符合北京律師行業(yè)的指導(dǎo)價(jià)。公證費(fèi)發(fā)票真實(shí)性認(rèn)可，但是費(fèi)用偏高，無法與原告的證據(jù)對(duì)應(yīng)。

證據(jù)25雖為打印件但三性無異議。1. 涉案游戲并非答辯人研發(fā)。2. 答辯人作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者為游戲開發(fā)商提供推廣服務(wù)。

證據(jù)26三性有異議，1. 僅為網(wǎng)絡(luò)打印件，廠商身份信息的審查是個(gè)逐步嚴(yán)格的過程，在2014年、2015年時(shí)還未有如此嚴(yán)格的要求。2. 游戲名稱、圖標(biāo)、截圖、游戲包、宣傳語(yǔ)等并非均由廠商上傳，設(shè)置，即使是答辯人上傳也需要渠道平臺(tái)的審核。事實(shí)上，很多情況是由渠道平臺(tái)的商務(wù)上傳、修改、審核，控制權(quán)并非屬于答辯人。3. 本案的產(chǎn)品、圖標(biāo)、截圖、宣傳語(yǔ)等均由游戲開發(fā)商提供給答辯人。但原告立案證據(jù)P157的宣傳語(yǔ)應(yīng)該是平臺(tái)操作失誤或修改所致，該宣傳語(yǔ)并非被告提供也與其他平臺(tái)宣傳語(yǔ)存在極大的差異。

證據(jù)27三性有異議，1. 報(bào)告并非反映真實(shí)情況。2. 原告以此作為賠償金額的算法缺乏依據(jù)。游戲產(chǎn)品的差異性極大。3. 與本案無關(guān)。

證據(jù)28雖屬原告自行制作，但經(jīng)勘驗(yàn)，被告認(rèn)可三性，1. 三性無異議2. 部分游戲包的上傳并非被告所為。

[審判長(zhǎng)]：下面由被告舉證。

[被告]：證據(jù)的名稱和證明事項(xiàng)同證據(jù)目錄。證據(jù)1、游戲獨(dú)家代理合作協(xié)議，證據(jù)2、獨(dú)家代理補(bǔ)充協(xié)議，證據(jù)1-2證明被告與案外人簽訂了關(guān)于涉案游戲的代理合作協(xié)議，乙方僅負(fù)責(zé)涉案游戲運(yùn)營(yíng)推廣，并非該游戲的實(shí)際所有人和著作權(quán)人。證據(jù)3、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，證明經(jīng)甲方授權(quán)，由被告對(duì)涉案游戲申請(qǐng)軟件著作權(quán)。證據(jù)4、游戲截圖比較，證明涉案游戲與原告所有的游戲有根本性差異，沒有侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；證據(jù)5、（2016）浙杭錢證內(nèi)字第13658號(hào)公證書，證明互聯(lián)網(wǎng)上不同主體發(fā)布的同名游戲甚多，原告指認(rèn)的開心消消樂2015無法直接對(duì)應(yīng)為被告的游戲；證據(jù)6、情況說明，證明《萌熊消消樂》的發(fā)布及推廣時(shí)間點(diǎn)，該游戲收入與《開心消消樂2015》等無關(guān)聯(lián)。證據(jù)7、被告公司反饋，證明被告收入情況。

[審判長(zhǎng)]：下面原告質(zhì)證。

[原告]：對(duì)于真實(shí)性的質(zhì)證意見同庭前會(huì)議筆錄。下面發(fā)表質(zhì)證意見：證據(jù)1《游戲獨(dú)家代理合作協(xié)議》及證據(jù)2《獨(dú)家代理補(bǔ)充協(xié)議》原告認(rèn)可該證據(jù)形式上的真實(shí)性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性及證明目的。1、《獨(dú)家代理補(bǔ)充協(xié)議》顯然屬被告為逃避、推卸侵權(quán)責(zé)任臨時(shí)炮制的證據(jù)，與事實(shí)不符。該協(xié)議無簽字時(shí)間，根據(jù)合同上手寫的編號(hào)，應(yīng)為2016年1月19日簽訂，此時(shí)被告已收到原告向其發(fā)送的警告函，為逃避、推卸侵權(quán)責(zé)任而炮制該協(xié)議。2、上述協(xié)議恰恰證明被告是侵權(quán)游戲的獨(dú)家運(yùn)營(yíng)商，發(fā)布了侵權(quán)游戲，構(gòu)成共同侵權(quán)。根據(jù)《游戲獨(dú)家代理合作協(xié)議》第1條、第2條，被告是侵權(quán)游戲的獨(dú)家運(yùn)營(yíng)商，各平臺(tái)上的侵權(quán)游戲不可能由他人發(fā)布。根據(jù)第3條，被告與游戲開發(fā)商對(duì)侵權(quán)游戲所獲利益進(jìn)行分成，主觀上屬明知或應(yīng)知，客觀上與游戲開發(fā)商分工合作、共享侵權(quán)獲利，構(gòu)成共同侵權(quán)。3、被告發(fā)布的侵權(quán)游戲共五款，該等協(xié)議僅涉及《開心消消樂2015》、《開心消消消2015》兩款，無法證明全部侵權(quán)游戲均非被告開發(fā)。即便如該協(xié)議宣稱，該兩款侵權(quán)游戲?yàn)樯钲谟问趾瞄e科技有限公司授權(quán)被告代理，被告也已在新三版公告中已自認(rèn)《開心消消消》為其“自研”游戲。證據(jù)3計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，原告認(rèn)可證據(jù)3的真實(shí)性、合法性及關(guān)聯(lián)性，但不認(rèn)可證明目的。原告認(rèn)為，該軟件著作權(quán)登記直接證明被告是侵權(quán)游戲《開心消消樂2015》的著作權(quán)人。證據(jù)4游戲截圖比較：原告認(rèn)可證據(jù)4的真實(shí)性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)系及證明目的。1、該對(duì)比圖第一項(xiàng)恰恰證明被告在游戲中使用了原告享有著作權(quán)的《開心消消樂》美術(shù)字作品，侵犯了原告著作權(quán)。2、本案中，原告并未主張侵權(quán)游戲內(nèi)除“開心消消樂”美術(shù)字以外的其他具體畫面、游戲元素侵犯原告著作權(quán)，對(duì)比圖的其他內(nèi)容與本案無關(guān)。3、從被告自己提供的游戲截圖看權(quán)游戲內(nèi)的畫面與其宣傳圖并不一致，游戲內(nèi)并無該等卡通角色，被告沒有合理理由使用原告宣傳圖，屬惡意模仿原告特有裝潢。證據(jù)5公證書：原告認(rèn)可該證據(jù)的真實(shí)性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)系及證明目的。原告僅主張?jiān)孀C據(jù)中所證明的被控侵權(quán)游戲構(gòu)成侵權(quán)，并未在本案中主張?jiān)撟C據(jù)所列舉的游戲構(gòu)成侵權(quán)，該證據(jù)與本案無關(guān)。證據(jù)6情況說明：原告認(rèn)可該證據(jù)表面的真實(shí)性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)系及證明目的。僅情況說明不能證明被告《萌熊消消樂》游戲在2015年4月已上線，且該證據(jù)與本案無關(guān)。

[原告]：關(guān)于被告當(dāng)庭補(bǔ)充的證據(jù)證據(jù)7，1、這份證據(jù)恰恰證明涉案游戲是由被告負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)分發(fā)的，證實(shí)了被告實(shí)施了被指控相關(guān)侵權(quán)行為的事實(shí)，與被告對(duì)原告公證書的真實(shí)性應(yīng)當(dāng)自相矛盾；2、并沒有將收入具體列明，不能證明對(duì)本游戲的收益情況；3、被告在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的信息反復(fù)修改，法院應(yīng)當(dāng)以提供的我方公證書為準(zhǔn)；4、會(huì)計(jì)師事務(wù)所的回復(fù)，對(duì)涉案游戲并未進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)，因此證明目的不認(rèn)可。

[審判長(zhǎng)]：原告進(jìn)行說明？

[原告]：沒有進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)是因?yàn)樵谏暾?qǐng)新三板時(shí)，對(duì)企業(yè)運(yùn)營(yíng)和主要業(yè)務(wù)無關(guān)的，不會(huì)進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)，這正說明涉案游戲收入甚微。并且，我們并沒有反復(fù)修改股轉(zhuǎn)信息，只是進(jìn)行了20項(xiàng)細(xì)化的專項(xiàng)審計(jì)。

[審判長(zhǎng)]：庭前法院依原告申請(qǐng)向八家互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)調(diào)取了相關(guān)證據(jù)，雙方在庭前會(huì)議對(duì)該八份回函發(fā)表了質(zhì)證意見，是否還有補(bǔ)充？

[原告]：我方提供財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)顯示《開心消消消》等游戲的收入占報(bào)表收入的91.7%，達(dá)到3800多萬。

[審判長(zhǎng)]：有沒有直接證據(jù)證明涉案游戲的收入？

[被告]：沒有。

[審判長(zhǎng)]：庭前法院向立信會(huì)計(jì)師事務(wù)所調(diào)取了被告游戲的營(yíng)收情況，雙方對(duì)此發(fā)表意見？

原被告均無異議。

[審判長(zhǎng)]：下面進(jìn)行法庭詢問，原告解釋為什么要直接輸入U(xiǎn)RL進(jìn)行公證？

[原告]：因?yàn)楸桓鎸?duì)在這些平臺(tái)存在這些游戲不存在反對(duì)意見。

[審判長(zhǎng)]：雙方按照法庭的指示回答以下問題。被告游戲名稱和作品的完成時(shí)間？

[被告]：開心消消樂，先后有不同版本，PC網(wǎng)頁(yè)版最先上線于2013年，2014年2月上線手機(jī)版IOS版，2-4月上線手機(jī)安卓版。

[審判長(zhǎng)]：被告意見？

[被告]：糖果傳奇和寶石版是另外一個(gè)游戲的測(cè)試版。

[審判長(zhǎng)]：被告，你們認(rèn)為本案涉及幾個(gè)作品？

[被告]：開心消消消和開心消消樂是兩個(gè)做作品。糖果傳奇和寶石版為一個(gè)作品。共三個(gè)作品。

[審判長(zhǎng)]：明確本案中提到的開心消消樂2015、開心消消消、開心消消消2015等五版本的游戲是同一款游戲？

[被告]：是同一款游戲。

[審判長(zhǎng)]：本案中原告主張的涉案游戲是ios端還是安卓端？有無pc端？

[原告]：主要是安卓版。

[審判長(zhǎng)]：被告，涉案游戲的上線時(shí)間分別是？

[被告]：糖果傳奇和寶石版上線于14年底，開心消消樂和消消消是2015年5月上線的。

[審判長(zhǎng)]：本案中原告主張被告侵權(quán)的是哪一款游戲，完成時(shí)間以及使用在哪個(gè)客戶端？

[原告]：五款作品，每款之間有細(xì)微差別。

[審判長(zhǎng)]：原告明確本案中主張著作權(quán)的是哪幾個(gè)作品？

[原告]：開心消消樂的開始畫面，包括經(jīng)典版和節(jié)慶版。我方主張侵犯署名權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

[審判長(zhǎng)]：原告主張被告侵犯著作權(quán)的行為具體指向？

[原告]：詳見行為表，一項(xiàng)是將侵權(quán)圖標(biāo)使用于開始畫面，一項(xiàng)是在侵權(quán)游戲的下載畫面中使用開心消消樂美術(shù)字。

[審判長(zhǎng)]：本案中原告主張的商標(biāo)權(quán)有哪些？

[原告]：開心消消樂的文字商標(biāo)，以排他方式獲得商標(biāo)使用權(quán)。

[審判長(zhǎng)]：原告主張涉案商標(biāo)的顯著性體現(xiàn)？被告商標(biāo)侵權(quán)的具體行為？

[原告]：兩方面。1、不是固有漢語(yǔ)詞匯，是原告根據(jù)游戲開發(fā)的。2、原告多年推廣，開心消消樂具有了知名度。

[審判長(zhǎng)]：被告意見？

[被告]：開心一詞不具有顯著性，是通用詞匯?！伴_心消消樂”也只是一種游戲類型，網(wǎng)易最近也開發(fā)了類似游戲，很多公司注冊(cè)了跟消消樂有關(guān)的游戲名稱。

[審判長(zhǎng)]：被告主張涉案商標(biāo)系通用名稱，雙方的意見？

[原告]：法定通用名稱有法律專門規(guī)定，本領(lǐng)域本類型產(chǎn)品名稱為消除類游戲。原告是對(duì)于開心消消樂通用名稱并未舉證。對(duì)于市面上多數(shù)游戲使用開心消消樂我們認(rèn)為都屬于侵權(quán)行為。

[被告]：從目前市場(chǎng)看，很多產(chǎn)品都統(tǒng)稱為消消樂，已成為游戲通用名稱。

[審判長(zhǎng)]：關(guān)于原告主張?jiān)谏虡?biāo)注冊(cè)之前，“開心消消樂”為知名商品特有名稱，雙方的意見？

[原告]：我方提交8方面證據(jù)。1、第2份證據(jù)第2項(xiàng)，我方對(duì)開心消消樂使用時(shí)間為三年；2、第2份證據(jù)第2項(xiàng)顯示，游戲銷售額很高，三大網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的銷售額達(dá)1700萬元。至2014年8月中國(guó)電信銷售額高達(dá)8800萬元，每日高達(dá)58萬元。3、蓋范圍廣，與22家游戲臺(tái)游戲合作；4、游戲用戶量下載量大，在360僅一個(gè)平臺(tái)上2014年5月-8月,共下載2000多當(dāng)樂萬次，日均下載23萬次，4個(gè)月內(nèi)登錄4000萬次。5、蘋果、360、當(dāng)樂網(wǎng)等平臺(tái)游戲榜單排名第一；6、廣告費(fèi)投入巨大， 在北京、廣州地鐵處登出廣告；7、游戲所獲獎(jiǎng)項(xiàng)。以上我方認(rèn)為說明《開心消消樂》已在渠道中具有極大的知名度。

[被告]：當(dāng)樂網(wǎng)是十分正規(guī)和權(quán)威的游戲平臺(tái)，應(yīng)當(dāng)對(duì)推廣游戲進(jìn)行合法性審查，但是當(dāng)樂網(wǎng)在同時(shí)推出兩款游戲。并且，開心消消消于2015年5月才上線。

[被告]：絕大部分由深圳公司傳給我們后上傳，原告表一右下角11138圖和表四虛假宣傳第五項(xiàng)與其他游戲宣傳語(yǔ)不一致。

[審判長(zhǎng)]：被告主張?jiān)嬖V請(qǐng)競(jìng)合的問題，原告的意見？

[原告]：我們不認(rèn)為權(quán)利競(jìng)合。在我方起訴狀與證據(jù)中可見，我方對(duì)著作權(quán)主張對(duì)象是特定的。商標(biāo)權(quán)、游戲特有裝潢權(quán)是針對(duì)其他行為。

[審判長(zhǎng)]：原告主張被告不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的依據(jù)？

[原告]：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2、5、9條。

[審判長(zhǎng)]：雙方當(dāng)事人對(duì)事實(shí)部分是否還有補(bǔ)充？

[被告]：惡意扣費(fèi)列表來源于網(wǎng)絡(luò)評(píng)論，開心消消樂不能直接認(rèn)定為原告游戲。所謂扣費(fèi)是有提示的，不是而惡意扣費(fèi)。

[原告]：相當(dāng)一部分網(wǎng)友將被告惡意扣費(fèi)設(shè)置向原告投訴，導(dǎo)致原告社會(huì)評(píng)價(jià)降低。所謂提示是隱諱不明顯的，只要簽到就會(huì)被扣費(fèi)，導(dǎo)致網(wǎng)友投訴。

[審判長(zhǎng)]：法庭調(diào)查結(jié)束，現(xiàn)在進(jìn)行法庭辯論。

[原告]：1、關(guān)于權(quán)利基礎(chǔ)，我方已清晰陳述權(quán)利基礎(chǔ)。對(duì)知名商品特有裝潢權(quán)的依據(jù)是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條，我方主張三項(xiàng)知名商品特有裝潢權(quán)，包括原告游戲開始畫面、關(guān)卡陣列圖、十字特效圖。涉案游戲商品是網(wǎng)友通過信息網(wǎng)絡(luò)下載。沒有傳統(tǒng)商品物理包裝，用戶通過游戲下載頁(yè)面建立對(duì)游戲商品的直觀感性認(rèn)識(shí)，那么使用在游戲下載頁(yè)面的文字圖等同于普通商品包裝裝潢。2、被告應(yīng)當(dāng)對(duì)侵權(quán)行為承擔(dān)法律后果，首先被告進(jìn)行了游戲軟件登記；3、被告在新三板登記自認(rèn)游戲?yàn)樽匝邪l(fā)；4、游戲安裝包經(jīng)過公證、保全和現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，涉案安裝包指向被告；5、根據(jù)游戲平臺(tái)公示的身份驗(yàn)證機(jī)制和游戲上傳流程，可明確涉案游戲使用圖被標(biāo)等都由被告被告提供；6、法庭調(diào)查向8家平臺(tái)調(diào)查，6家對(duì)游戲來源來自被告不持異議。7、通過自己登記軟件著作權(quán)可知被告明知原告享有著作權(quán)；8、關(guān)于權(quán)利競(jìng)合，我方不再贅述，要補(bǔ)充的是根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條，被告還曾在游戲中用過原告開發(fā)的宣傳用語(yǔ)、宣傳圖等宣傳要素；9、關(guān)于開心消消樂顯著性的問題，我方認(rèn)為被告行為實(shí)質(zhì)是在模仿原告；10、關(guān)于合理使用，原告的商業(yè)標(biāo)記與被告游戲無關(guān)，被告完全是搭借原告商業(yè)標(biāo)記造成混淆。

[審判長(zhǎng)]：被告發(fā)表辯論意見。

[被告]：1、關(guān)于被告是運(yùn)營(yíng)、生產(chǎn)還是推廣功能，原告應(yīng)查明。事實(shí)上，被告僅為運(yùn)營(yíng)推廣該產(chǎn)品。軟件著作權(quán)確實(shí)在被告名下，但是是深圳公司授權(quán)被告申請(qǐng)的，并不說明開發(fā)商是被告。2、被告營(yíng)收收入有限。3、在游戲上，被告僅在宣傳和外在包裝上與原告產(chǎn)品相似，但是實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一樣。4、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是普通法，《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》為特別法，原告訴訟請(qǐng)求競(jìng)合，都可以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為依據(jù)。5、消消樂不是原告首創(chuàng)；6、關(guān)于游戲名稱的通用性的形成具有一個(gè)漸進(jìn)過程；7、所有圖標(biāo)和元素與原告產(chǎn)品具有本質(zhì)差距。

[審判長(zhǎng)]：原被告陳述最后意見。

[原告]：請(qǐng)求法院支持原告的訴訟請(qǐng)求。

[被告]：請(qǐng)求法院依法駁回原告訴訟請(qǐng)求。

來源：綜合海淀法院庭審直播、知識(shí)產(chǎn)權(quán)那點(diǎn)事兒、互聯(lián)網(wǎng)新聞綜合整理。

關(guān)注微信平臺(tái)「兩高法律資訊」(ID:lianggao010)兩高法律資訊平臺(tái)致力于傳播最新的法律動(dòng)態(tài)、法律實(shí)務(wù)，普及法律知識(shí)。如果您有任何法律相關(guān)的問題，歡迎垂詢?！竷筛叻少Y訊」熱忱歡迎您通過下述郵箱地址投稿！

咨詢熱線：010-57250120

投稿郵箱：lgbhwgy@126.com

特別聲明

我們推送的文章轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處。部分圖文來源于互聯(lián)網(wǎng),版權(quán)屬原作者所有;如涉及到版權(quán)問題,請(qǐng)及時(shí)和我們聯(lián)系，核實(shí)后作刪除處理.