作 者 | 方斯遠(yuǎn)（暨南大學(xué)法學(xué)院教師）

法學(xué)方法部分（下）基礎(chǔ)文獻(xiàn)

7. 石世豪：《甲說乙說隨便說——論法學(xué)上的學(xué)說及其取舍問題》

作者單位：臺灣東華大學(xué)財(cái)經(jīng)法律研究所

8. 賀  劍：《“理論”在司法實(shí)踐中的影響——以關(guān)于夫妻個人財(cái)產(chǎn)婚后孳息歸屬的司法實(shí)踐為中心》

作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院

9. 傅廣宇：《法律史與法釋義學(xué)——以德國民法為考察對象》

作者單位：對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院

10. 黃舒芃：《比較法作為法學(xué)方法：以憲法領(lǐng)域之法比較為例》

作者單位：臺灣“中央”研究院法律學(xué)研究所

11. 姜世波：《比較法方法在司法過程中的適用》

作者單位：山東大學(xué)法學(xué)院

12. 侯  猛：《司法中的社會科學(xué)判斷》

作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院

 第七篇是臺灣東華大學(xué)財(cái)經(jīng)法律研究所石世豪老師的《甲說乙說隨便說——法學(xué)上“學(xué)說”的性質(zhì)及其取舍問題》。在我當(dāng)年念書的時候，發(fā)現(xiàn)課本在闡述概念、理論的時候，常用的做法列舉幾個學(xué)說分別介紹，結(jié)論部分把幾個學(xué)說混在一起的“本書采納折中說”，讀完之后，實(shí)際上并不清楚這些學(xué)說之間到底有什么實(shí)質(zhì)差別，這些差別的根源在哪里，在處理實(shí)際案例的時候會產(chǎn)生什么不同的后果？這個習(xí)慣也產(chǎn)生了一種“路徑依賴”的效應(yīng)，不少同學(xué)寫文章的時候，也會直接從概念或?qū)W說入手分析，在列舉了國內(nèi)外各位學(xué)者的定義之后，簡單分析一下，就提出了一個折中說或自己創(chuàng)造一個新的學(xué)說，進(jìn)而展開分析，但如果縱觀全文的分析，開篇的概念分析或?qū)W說選擇與主題并沒有太大關(guān)系。諸位雖然還沒有正式學(xué)習(xí)過社會科學(xué)方法論，但想必也會疑惑，假如概念和學(xué)說并沒有能夠幫助我們思考分析問題，那我們?nèi)W(xué)習(xí)背誦又有什么意義呢？進(jìn)一步說，這些學(xué)說是否會對法律解釋和審判活動產(chǎn)生影響？

法官的法學(xué)知識也是老師教的，學(xué)說應(yīng)該能產(chǎn)生影響。但實(shí)踐中卻有兩種極端的情形，一種是有法官在判決書中直接原文援引學(xué)者的觀點(diǎn)作為判決依據(jù)；另一種則是律師援引某位學(xué)者的觀點(diǎn)支持自己的主張，而法官在判決書中明確不予采納，這又是為什么？不同的學(xué)說之間的差別到底應(yīng)該如何看待？面對具體問題的時候又應(yīng)該如何選擇（對律師來說，不僅要選擇有利于自己當(dāng)事人的學(xué)說，還需要對其合理性作出說明，而不能單純用“某某教授如此主張”來作為己方論據(jù)；對法官來說，也是一樣的）？石世豪老師在文中進(jìn)行了分析。

在本文開篇，石老師追問“法學(xué)上的學(xué)說是否果真可以不必深入研究問題的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，隨性提出？國內(nèi)各種法學(xué)論述之中，是否曾經(jīng)充斥未經(jīng)批判、反復(fù)抄錄前任紛雜說法的奇怪現(xiàn)象？在各種表面上相持不下的學(xué)說見解之間，是否容許論者各依其政治立場及意識形態(tài)，各投所好，任意折中？如果以上質(zhì)疑不幸言中，法學(xué)上各種學(xué)說與一般大眾的常識、黨派政策主張或公選候選人的政見之間，究竟又有何實(shí)質(zhì)差異？”，尤其是對法律規(guī)范解釋的相關(guān)學(xué)說，由于本身貫徹獨(dú)特的方法（法解釋學(xué)），很難用其他學(xué)科的方法，如計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)的建模，或社會學(xué)的田野考察來對法教義學(xué)作業(yè)下的結(jié)論的正確性進(jìn)行檢驗(yàn)，但是由于法律解釋的結(jié)果又往往會對社會產(chǎn)生影響，所以必須提供一個可靠的檢驗(yàn)方法，在不同的學(xué)說之中進(jìn)行選擇。

在第一部分，石老師主要列舉了學(xué)說在立法、行政、司法以及學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中“隱形”或“顯性”出現(xiàn)的形式，旨在說明學(xué)說在實(shí)質(zhì)上發(fā)揮了影響。

在第二部分，石老師論述了學(xué)說的性質(zhì)（到底應(yīng)當(dāng)如何定位學(xué)說），由于本部分涉及到語言哲學(xué)層面的問題，有一定深度，諸位目前掌握以下幾點(diǎn)即可：

一是學(xué)說本身可能成為法源（法律規(guī)范的來源，司法裁判的依據(jù)），但是如果立法沒有將學(xué)說定為法源，那法官在判決中直接引用就不太妥當(dāng)，而是應(yīng)當(dāng)將之轉(zhuǎn)化為“法理”或“法律原則”在裁判中運(yùn)用（在我國司法實(shí)踐中，其實(shí)出現(xiàn)過這種做法，但直接受到的質(zhì)疑是，為什么你選擇A學(xué)者的學(xué)說而不是B學(xué)者的學(xué)說？相比之下，如果轉(zhuǎn)化為法理或法律原則，在外觀上更顯中立）；

二是學(xué)說本身需要用語言文字表達(dá)，但由于語言文字本身的局限性，因此“學(xué)說”與其論述的對象“事物本質(zhì)”之間會有一定的距離（這里涉及到語言哲學(xué)的問題，暫時不必深究），在理解的時候不能僅限于形式層面的理解，而要看到背后的利益關(guān)系與觀念（實(shí)際上這與法律解釋的文義解釋和目的解釋的關(guān)系有些類似，在法官填補(bǔ)法律漏洞）；

三是法學(xué)上的學(xué)說有不同的分類，但關(guān)注的重點(diǎn)是關(guān)于法律規(guī)范的學(xué)說，也就是討論法律規(guī)范的意義、內(nèi)涵、效力范圍為主的學(xué)說；

四是法學(xué)學(xué)說盡管形式上看是學(xué)者的個人意見，但考慮到其公開性以及針對受眾的不特定性，也因?yàn)檫M(jìn)入了公共領(lǐng)域，帶有一定的公共性質(zhì)。

第三部分主要是運(yùn)用語言學(xué)與邏輯學(xué)分析法學(xué)學(xué)說的語言形式進(jìn)行分類總結(jié)，諸位可以回顧許德風(fēng)老師《法教義學(xué)的應(yīng)用》文章中“任何裁判都應(yīng)當(dāng)滿足可理解、可檢驗(yàn)、可穩(wěn)定預(yù)期的標(biāo)準(zhǔn)”這一論斷，與社會科學(xué)不同，關(guān)于法律規(guī)范解釋的學(xué)說本身并不是為了探尋事物和現(xiàn)象之間的因果關(guān)系，而是以闡釋法律規(guī)范本身應(yīng)當(dāng)具有的內(nèi)涵為目的，最終是為了更好地調(diào)整人們的行為，學(xué)說既然以語言為載體，那么至少要在語法結(jié)構(gòu)、表述形式上提供可理解的空間，但考慮到本部分內(nèi)容比較深，因此僅做以下提示，更深層次的內(nèi)容留待諸位有了一定部門法基礎(chǔ)之后再溫故知新更為合適：

一是法學(xué)的命題有實(shí)然層面的“描述”以及應(yīng)然層面的“宣稱”兩種，前者涉及事實(shí)層面“是怎樣”的問題，可以用事實(shí)經(jīng)驗(yàn)去檢驗(yàn)真假（如立法者是否表達(dá)了這個意思，這可以從立法釋義書中得到解讀），后者涉及價值層面“應(yīng)該怎樣”的問題，但往往可能因表述問題被誤認(rèn)為在表達(dá)事實(shí)層面的問題，考慮到二者的論證規(guī)則不同，需要仔細(xì)甄別；

二是為了精確性，法學(xué)必須建構(gòu)獨(dú)特的概念與日常生活用語的涵義相區(qū)分，為了科學(xué)化，在概念之間也需要有體系性的鏈接（諸位可以回顧一下前幾篇文章中，談到法解釋學(xué)對于體系的重視），而不能單純用日常生活的語言（諸位在日后的學(xué)習(xí)中，可能會接觸到一個觀點(diǎn)，認(rèn)為法律人創(chuàng)造很多概念出來是故弄玄虛，把問題復(fù)雜化，借以維持自己的職業(yè)壟斷地位賺取利潤，盡管這一現(xiàn)象確實(shí)在一定范圍內(nèi)存在，但如果一葉遮目為此抹殺法律問題的專業(yè)性，那就是對學(xué)科不了解的表現(xiàn)）；但是為了區(qū)分不同規(guī)制對象的個性，在前述的抽象化建構(gòu)之外，仍然需要根據(jù)經(jīng)驗(yàn)知識，對不同的對象進(jìn)行區(qū)分（王澤鑒教授曾經(jīng)說過，法學(xué)思維的一個關(guān)鍵在于，在必要的地方進(jìn)行區(qū)分make distinctions where it is necessary）；

三是通過前述的抽象化、概念化、體系化的“限定”和在必要處作出的“區(qū)分”，往往會導(dǎo)致學(xué)說本身與具體的對象之間有一定的區(qū)隔，學(xué)說本身難以像一個具體的行為準(zhǔn)則那樣直接指導(dǎo)個案，但是卻為個案適用特定規(guī)則提供了指引。

在第四部分，石老師介紹了學(xué)說的選取方法，一是檢驗(yàn)學(xué)說的結(jié)論（根據(jù)某一法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)如何），以及推出這個結(jié)論的理由之間是否存在邏輯上的矛盾；二是看相關(guān)學(xué)說運(yùn)用的部門法領(lǐng)域是否有特殊要求，阻礙特定學(xué)說在這一領(lǐng)域的運(yùn)用（如在前面的文章中談到了法律的類推適用，但是諸位將來在學(xué)習(xí)刑法的時候可以發(fā)現(xiàn)，為了避免國家刑罰權(quán)的濫用，保障人民的安全，刑法領(lǐng)域一般是禁止類推的）；三是用經(jīng)驗(yàn)（實(shí)證）科學(xué)的方法，檢查學(xué)說對于特定的解釋方法可以產(chǎn)生對人們行為的影響效果之間的因果聯(lián)系；四是在用法律規(guī)范的功能或?qū)θ藗冃袨檎{(diào)整的后果來檢驗(yàn)學(xué)說的時候，如果學(xué)說本身蘊(yùn)含著對于法律規(guī)則的效果預(yù)測是有前提的（“在某項(xiàng)條件之下，法律規(guī)則如此解釋就可以達(dá)到預(yù)期的效果”），這種前提條件本身也需要檢驗(yàn)（某項(xiàng)條件是否存在），而如果這項(xiàng)前提之中蘊(yùn)含著價值判斷的因素，并且這種價值判斷有其特定的時空背景，而這些背景知識對于一個國家來說都屬于陌生的，那么就難以用前述的方式進(jìn)行選擇驗(yàn)證。

（一個典型的例證是，清末變法時，面對如何選擇改制參考對象的問題，清政府派出了考察大臣。其中載澤對倫敦進(jìn)行考察之后表示，“哪怕是最性急的改革者，也應(yīng)該先從學(xué)習(xí)和考察開始，在深思熟慮后行動。如果說，有一種完美的制度，可以適用于所有國家，如果真有那么一天的話，這一天還沒有到來。一些政制可能比其它政制更好。然而，對一個國家有益的政制，對另外一個國家未必合適。一個好的、持久的政府制度，必須適合于其所居之民的特性。量體裁衣，勝于削足適履；量體裁衣，勝過買一件成衣，把人拉長拉短，直到衣服合身。倫敦金融城富裕繁榮，商業(yè)興旺，秩序良好，給考察團(tuán)留下深刻印象。究竟是什么原因到導(dǎo)致金融城擁有這一切，值得認(rèn)真思考?！边@段話較為準(zhǔn)確地體現(xiàn)了前述困境。到底哪個國家的模式更適合中國，對考察大臣來說難以給出確切的答復(fù)，而對于清政府最后為何選擇了大陸法系的原因，目前仍處于爭議中），在前述的方法都沒能檢驗(yàn)成功的情況下，是否可以直接援引價值判斷，并輔助以民主程序的多數(shù)決（法學(xué)界的通說或者多數(shù)說）來直接選擇一種學(xué)說？如果可以，又如何認(rèn)定一種學(xué)說已經(jīng)具有了通說的地位？

在第五部分，石老師將這一問題交付給學(xué)界的理性商談。

第八篇是北大法學(xué)院賀劍老師的《“理論”在司法實(shí)踐中的影響——以關(guān)于夫妻個人財(cái)產(chǎn)婚后孳息歸屬的司法實(shí)踐為中心》。在石老師的文章中，諸位可以看到法學(xué)學(xué)說（理論）對立法、司法工作的影響，也初步懂得了這些學(xué)說并不是“隨便說”，而是有科學(xué)方法進(jìn)行選擇。然而，石老師的文章相對來說較為抽象，閱讀難度較大，諸位只需要把握一些基本思路即可，在未來學(xué)了部門法，并且閱讀了王澤鑒、黃茂榮等老師的專著之后回頭再看，應(yīng)當(dāng)會有更深的感悟。相比之下，賀劍老師的文章以夫妻個人財(cái)產(chǎn)在結(jié)婚后所產(chǎn)生的孳息（收益）歸屬為分析對象，討論的是與石文相似的主題，但分析角度有不同，石文側(cè)重的是在一般層面不同的學(xué)說之間應(yīng)當(dāng)如何選擇的問題，而賀文則專門分析最高人民法院在作司法解釋的時候，如何在不同的理論中進(jìn)行選擇以及相應(yīng)的得失問題。

依據(jù)我國憲法，最高人民法院可以對審判工作中具體應(yīng)用法律、法令問題進(jìn)行司法解釋，在實(shí)踐中，司法解釋是重要的法律淵源，對法官審判工作的意義自不必說，對于律師來說，正確（或按照對己方有利的方向）解讀司法解釋對執(zhí)業(yè)來說也相當(dāng)重要。理論上，司法解釋不能逾越立法的界限，最高人民法院在制定過程中必須非常慎重，以回避僭越立法權(quán)的質(zhì)疑，因此在制定過程中需要把握和解讀立法界限；由于司法解釋具有普適性的效力，因此其本身也帶有政策選擇的成分，需要選取恰當(dāng)?shù)睦碚?，篩選和提煉可借鑒的比較法資料以及地方法院的探索性做法，是一項(xiàng)非常精細(xì)而復(fù)雜的工作，盡管我們不能說每一條司法解釋都提供了完美的答案，但整體來說其制定過程是對法解釋學(xué)的高水平應(yīng)用，具有很高的學(xué)習(xí)價值。

實(shí)際上，司法解釋本身也以語言為載體，因此立法可能存在的模糊、矛盾之處，在司法解釋中也是不可避免的，實(shí)踐中，盡管在司法解釋通過之后，最高人民法院會發(fā)布相應(yīng)的說明并出版相應(yīng)的解讀，但由于各種限制因素的存在，這些權(quán)威解讀以及背景資料也未必能夠讓問題的答案完全清晰（權(quán)威解讀在實(shí)踐中無法落地，導(dǎo)致起草人被迫改變其觀點(diǎn)的情形也是存在的），正因?yàn)槿绱耍?strong>追溯最高院在制定司法解釋過程中的理論選擇，考察其參考資料，思路轉(zhuǎn)變，對于理解其真正涵義，規(guī)制目標(biāo)以及未竟之功就顯得非常重要。本文的精彩和重要之處，在于其嚴(yán)格按照法解釋學(xué)的方法，主要在法律的“體系內(nèi)”，依據(jù)可以得到的公開材料，完整地還原了司法解釋相關(guān)規(guī)定制作過程中的理論選擇過程，這一種分析問題的思路值得借鑒，也是對諸位將來的學(xué)習(xí)工作極為有益的。

在第一部分，諸位需要留意的是賀老師提出問題的方法，尤其是對司法解釋出臺前后的背景梳理。在第二部分，請注意賀老師如何探尋司法解釋征求意見稿和正式文本之間的理論基礎(chǔ)，以及司法解釋發(fā)布之后司法實(shí)踐的態(tài)度，尤其需要注意的是如何從最高院發(fā)布的公開資料中尋找理論的影響力（可以回顧一下石世豪老師的文章第一部分，對于學(xué)說在司法、立法中的運(yùn)用進(jìn)行的梳理，需要注意的是，并不是所有的情形中，有權(quán)機(jī)關(guān)都會明確告知其理論來源，這就需要通過文本對比、領(lǐng)導(dǎo)講話等方式來追溯，賀老師在此就做了很好的示范）。

在第三部分，賀老師考察了最高院立場反復(fù)的原因，需要注意的：

一是回顧理論的真面目，正如本文指出的“貢獻(xiàn)的含義之所以不確定，主要是現(xiàn)有研究的局限所致，并非貢獻(xiàn)理論自身的罪過”，在此誠摯要提醒諸位注意的是，這一情形并不限于本文所研究的問題，我國法學(xué)的理論體系在很大程度上借鑒了國外，但是由于語言限制、資料更新等問題，目前繼受而來的理論體系中誤讀、過時的地方并不少，而用這種錯誤的理論去指導(dǎo)實(shí)踐，往往又牛頭不對馬嘴，這也是中國國情論盛行的一個重要因素，希望諸位知道，盡管從二手資料里面找論據(jù)相當(dāng)簡單快捷，而要重新從原版文獻(xiàn)中尋找依據(jù)費(fèi)時費(fèi)力，但是如果我們目的是希望真正解決一個問題，無論是為了自己的薪酬利潤還是為了國家的長治久安，就必須把這種追溯作為一個必要的工序，因?yàn)橐粋€好的理論，往往包含了一套完整的行為假設(shè)、局限條件、因果關(guān)系、預(yù)測后果，對于法學(xué)理論來說，往往包含了“在何種條件下法律如此規(guī)定會對人的行為作出何種調(diào)整，而這種調(diào)整是符合社會所欲求”的這種命題，然而如果我們本身沒有搞清楚理論原本的行為假設(shè)、局限條件，就貿(mào)然用之中的因果關(guān)系去推演法律規(guī)定的結(jié)果和效果，往往得到的結(jié)果是牛頭不對馬嘴，盡管在目前的學(xué)校學(xué)習(xí)中，應(yīng)付課業(yè)論文應(yīng)急從權(quán)假手二手資料，也能理解，但如果未來在工作中需要向上級呈遞問題分析的結(jié)果并且需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，無論是律所里的個案分析，還是有可能提交高層的改革決策參考，再如此偷工減料，于人于己怕是都不行的。

二是對理論實(shí)質(zhì)缺陷的考察，如果說在石世豪老師的文章告訴我們理論選擇的一般方法，本文就提供了一個非常成功的范例，在此需要留意的是，賀老師如何從理論在法律體系的定位（孳息理論適用的部門法范圍）、理論本身的內(nèi)在邏輯以及適用后果去分析理論適用所存在的不足，尤其需要注意的是，如法教義學(xué)系列的文章提到，法教義學(xué)側(cè)重于在現(xiàn)有體系內(nèi)找出問題的解決方法（在卜元石老師的文章中，提到法教義學(xué)“是以現(xiàn)行法律的內(nèi)容和適用為對象建立的法律知識體系，包括從制定法中、學(xué)術(shù)研究中以及相關(guān)判例中得出的關(guān)于現(xiàn)行法的所有理論、基本規(guī)則與原則”），從認(rèn)知的角度來看，對于任何問題，尤其是新問題，總是需要從現(xiàn)有的知識體系中推導(dǎo)解決方案，但是在理論的選擇和對后果的預(yù)測上，限于各種因素，我們未必能選出合適的方案，這種情形對于法律問題，包括司法解釋的制訂來說也是同樣存在的，實(shí)際上隨著研究的深入，諸位也可以看到，用不適合的理論來制訂規(guī)則的情形并不少。

在第四部分，賀老師從法教義學(xué)的角度對孳息歸屬問題進(jìn)行了解析，在此主要關(guān)注的除了具體解釋方法的運(yùn)用，包括對這一問題文義、歷史解釋的不足的分析之外，還有理論與現(xiàn)行法的契合，在此提醒諸位注意的是，在我國的部分研究中，論者在介紹了國外相關(guān)理論之后，會不假思索地提出該理論應(yīng)當(dāng)直接適用于我國司法實(shí)踐的觀點(diǎn)，或徑行批評我國現(xiàn)有立法的缺陷，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過修法來改變，這兩種做法的最大問題在于未能區(qū)分立法與司法的界限以及立法論與司法論在方法上的不同要求，而在實(shí)踐中，對學(xué)生的誤導(dǎo)則體現(xiàn)在，無論是寫論文還是解決真實(shí)的案件，不先做好現(xiàn)行規(guī)則的梳理，也不去窮盡解釋學(xué)下的可能答案，而是直接援引這些課上聽來的理論去推出結(jié)論，或輕率地用這些（本身或許含混不清，自己掌握的也是一知半解的）理論去解釋現(xiàn)行的立法，一旦問題答案或判決結(jié)果與這些理論不符，就轉(zhuǎn)而批評法官思維僵化，或立法不足，這種輕率而膚淺的比較法研究希望諸位盡量避免，而賀老師就在此展示了一個極好的范例，在前文指出貢獻(xiàn)理論的優(yōu)勢之后，通過詳細(xì)的分析論證出這一理論與我國現(xiàn)行制度難以兼容。

在第五部分，賀老師展示了如何通過法教義學(xué)，讓理論本身融入現(xiàn)行法，而不是硬生生直接發(fā)揮法律淵源作用，這也是諸位將來遇到具體問題時，應(yīng)當(dāng)借鑒的思路，畢竟如果我們硬生生地扯一個理論來解釋，總會面臨“為何此理論而非彼理論”“如何在現(xiàn)行法中找到該理論的定位”等質(zhì)疑，這對于撰寫判決的法官，以及需要說服法官的律師來說，都是不可回避的問題。

第九篇是對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院傅廣宇老師的《法律史與法釋義學(xué)——以德國民法為考察對象》。我國的法學(xué)教育體系中，中國法制史占據(jù)了核心課程的地位，而西方法制史幾乎是每所法學(xué)院必開的選修課，在若干年前曾經(jīng)有一次爭論，即中國法制史的核心課程地位是否應(yīng)當(dāng)取消，盡管最后得到維持，但也在一定程度上反映了對這門課實(shí)效的懷疑。

在實(shí)際的法學(xué)學(xué)習(xí)中，法制史的課程對不少人來說，只是應(yīng)付課程的設(shè)置而記憶背誦的一堆史料而已，到了司法考試中，也是可有可無的10分（滿分600分）而已，在撰寫論文的過程中，有時候?yàn)榱藘?nèi)容完整性（格調(diào)高大上），歷史的研究也會占據(jù)一部分，但是縱觀全文，讓人遺憾的是，這部分內(nèi)容對作者的論證來說更像一種可有可無的湊字?jǐn)?shù)裝點(diǎn)，因?yàn)閷φ撟C文章的核心觀點(diǎn)并無幫助（我在博士后出站報(bào)告開題的時候，設(shè)了一部分追溯中國歷史上的司法組織形式，一位資深教授當(dāng)即提出質(zhì)疑，問我“你追溯這些有什么意義呢？秦始皇時代的司法組織跟我們有什么關(guān)系呢？”我無言以對）。

但是，在之前我們就已經(jīng)看到，歷史解釋是法解釋學(xué)的重要方法，而在許德風(fēng)老師《論法教義學(xué)與價值判斷——以民法方法為重點(diǎn)》中，更是轉(zhuǎn)引了德國法學(xué)家耶林的話“法學(xué)是一種關(guān)于法律的科學(xué)認(rèn)識，這種認(rèn)識應(yīng)當(dāng)從法律哲學(xué)中尋找其終極的論證，這也是法律的原初的起點(diǎn)以及法律效力的來源；這種認(rèn)識應(yīng)當(dāng)從歷史的逐級發(fā)展中完善自己；這種認(rèn)識應(yīng)當(dāng)通過法教義學(xué)，將為實(shí)際應(yīng)用的需要而發(fā)展出來的對全部禁言與事實(shí)的科學(xué)表達(dá)，包括我們隊(duì)法律的全部理解與認(rèn)知——整合起來”，以及美國霍姆斯大法官的話“對法律的理性分析，在很大程度上仍然還是對歷史的分析。歷史必須成為（法學(xué)）研究的一部分。因?yàn)闆]有歷史的研究，我們無法了解我們所研究的規(guī)則的準(zhǔn)確內(nèi)容。之所以說對歷史的研究是理性分析的一部分，是因?yàn)檫@是我們后續(xù)懷疑即認(rèn)真重新評估這些規(guī)則的價值的第一步。就像你將一條龍從山洞引到日光下后，你就可以數(shù)它的牙齒和觀察其下頜，從而判斷它的力量一樣”之中，看到歷史對法學(xué)的重要性。除了專職的考古專家，大多數(shù)人對歷史的學(xué)習(xí)主要是為了更好地理解當(dāng)下，對我們來說，歷史研究如何在法解釋學(xué)中體現(xiàn)這一問題，是很重要的。問題的關(guān)鍵并不在于要不要學(xué)，而是如何架起溝通二者的橋梁。傅老師的文章就專門對這一問題進(jìn)行了論述。

在提出問題之后，傅老師在第二部分追溯了歷史與法解釋學(xué)分離的過程和原因，在這里可以看到一個特別的歷史背景，即作為歷史的羅馬法曾經(jīng)有著法律淵源的地位，但在法典化之后就失去了這一作用，如果說立法的過程中已經(jīng)將歷史的精髓納入，并結(jié)合了時代的新情況與具體國情，那么為何還要費(fèi)勁去尋求歷史的解釋？難道今人的智慧實(shí)在不夠，要向遙遠(yuǎn)的古人求援嗎？古人又怎么可能預(yù)見到現(xiàn)在的情況呢？諸位讀完這一部分或許會覺得“這么做也沒什么大錯啊”？但確實(shí)如此嗎？傅老師在第三部分援引了相關(guān)理論做了解答，概括來說，法制史凝固了當(dāng)代法律的形成過程中的利益衡量，從前相似情況的處理方式等，法制史可以在古今之間架起關(guān)聯(lián)，從而為法律的解釋提供有益的視角。

在第四部分，傅老師結(jié)合前述理論，對法制史與法解釋學(xué)的發(fā)展做了述評，諸位需要特別關(guān)注的是，一是研究的意義，法制史的研究對我國這樣一個繼受成分較多的法制后進(jìn)國家來說，“對西方民法概念、制度和體系的使用已經(jīng)成為一種無法擺脫的路徑依賴。借助法律史的研究，可以在立法繼受和理論繼受中擺脫盲目性，減少無謂的爭論”這一論斷；二是與法解釋學(xué)結(jié)合的限度，傅老師特別提出，將法律史論證的重要性局限于對成文法進(jìn)行解釋，或是對立法者的原意予以確定實(shí)際上并不是法制史運(yùn)用的全部，畢竟“立法的過程充滿各種偶然性和不確定性，很多法律規(guī)定都是立法之際各方利益相互妥協(xié)的產(chǎn)物。加之法律規(guī)定相對于社會現(xiàn)實(shí)而言具有滯后性。很多生活事實(shí)在立法之際根本未被考慮進(jìn)來，或者根本無法預(yù)見”（諸位在此可以對比許德風(fēng)老師《論法教義學(xué)與價值判斷》一文中的論斷“在運(yùn)用法律史解釋與發(fā)展現(xiàn)行制度時，也須持懷疑態(tài)度。核心原因在于歷史學(xué)研究所面臨的基本矛盾——在歷史事實(shí)的選擇以及各歷史事實(shí)權(quán)重的確認(rèn)上，研究者幾乎不可避免地會帶上主觀判斷。而如果加入了目的性判斷，法律史與法哲學(xué)之間的界限便可能不再清晰····· ···和宏大的歷史研究相比，對部門法研究更具指導(dǎo)意義的歷史性分析是對某一項(xiàng)特定制度的演變的研究。有價值的這類研究通常建立在對法律發(fā)展過程中的主要載體——法院判決、成文法或其他資料之上，因此也更具可信度。但這類研究也需要同時面對另一類問題：具體制度演變的背后原因是什么？從而能夠給出一個可信的解釋，常常是非常難的。畢竟法律的發(fā)展有可以用理性解釋的領(lǐng)域，但還有很多方面只能說是巧合而已。總之，法律史的研究方法對部門法的發(fā)展來說，更多是補(bǔ)充性或者輔助性的工具，有時其意義僅在于回避一些無法討論的問題?！ぁ保?，更為重要的是與目的解釋的結(jié)合，即“通過法律史的論證確定法律規(guī)定中蘊(yùn)含的法律的目的”。

三是在法律解釋的具體原則上，傅老師以羅馬法為例，指出“羅馬法之所以歷千載而不朽，很重要的一個原因，在于其所蘊(yùn)涵者，乃人類普遍的理性，符合商品生產(chǎn)者社會的一般規(guī)律”，這也提示諸位，對法制史的運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)超越具體的規(guī)則本身，而去探尋一種可以超越時空的一般性規(guī)律（在最近發(fā)生的一起案件中，一位女童被高空擲物砸中導(dǎo)致殘疾，武漢中院審理后認(rèn)為，根據(jù)本案的案情，本案適用侵權(quán)責(zé)任法第八十七條是適當(dāng)?shù)?。法官認(rèn)為，高空拋物案僅從表面來看，實(shí)際的侵權(quán)人僅有一人，絕大多數(shù)上訴人或者全部的上訴人都可能不是實(shí)際侵權(quán)人。但是，要強(qiáng)調(diào)的是，在當(dāng)前商業(yè)保險尚未能全面深入展開，社會保障機(jī)制尚有待于進(jìn)一步健全的特殊社會發(fā)展階段，法律立法之本意在于保護(hù)弱勢群體的利益。在實(shí)際侵權(quán)人無法確定的情況下，受害人相對于眾多可能的加害人而言，處于弱勢地位。判決書寫道：上訴人與何欣怡均同住一個屋檐之下，均受到高空拋物不當(dāng)行為的危害，法律規(guī)定的補(bǔ)償責(zé)任，不是針對何欣怡個人所設(shè)立的，而是為所有公民所設(shè)立的。今天看似ˊ不公平ˊ的補(bǔ)償責(zé)任，恰恰是為了上訴人及所有世紀(jì)龍城小區(qū)業(yè)主在面對明天可能的風(fēng)險時的公平；今天對于何欣怡的特殊保護(hù)，恰恰也是明天對于上訴人及所有世紀(jì)龍城小區(qū)業(yè)主的特殊保護(hù)。而如果回顧法制史，可以看到在羅馬法以倒?jié)娢锘蛲稊S物致害責(zé)任對高空拋擲物行為作出了規(guī)范,將高空拋擲物行為視為一種關(guān)涉公眾利益的行為,對比之下，“關(guān)乎公益”這一法理就有了共性，溝通了我國侵權(quán)法與羅馬法，而武漢中院法官的論述中，還考慮了制度互補(bǔ)的因素，兩相對比，有助于對我國現(xiàn)行制度的深層次了解）。

第十篇是臺灣“中央”研究院法律學(xué)研究所黃舒芃老師的《比較法作為法學(xué)方法：以憲法領(lǐng)域之法比較為例》。與學(xué)說領(lǐng)域的“甲說乙說隨便說”類似，比較法研究“甲國乙國隨便比”的現(xiàn)象也很流行。賀劍老師在文章中提到“回望歷史, 在剛剛告別的長達(dá)三十多年的立法時代, 大量部門法規(guī)則付諸闕如, 從海內(nèi)外求索而來的各色理論, 不僅廣泛成為法律規(guī)則產(chǎn)生的知識基礎(chǔ)和解釋依據(jù)，在規(guī)則的空白處，它作為一種權(quán)威的話語也很可能時常成為法律的替補(bǔ), 被司法實(shí)踐用以裁斷案件, 甚或被擢升為司法解釋, 具備法源的品格”，準(zhǔn)確描述了比較法在我國曾經(jīng)的黃金時代。

然而近年來，比較法的地位在我國不僅風(fēng)光不再，還似乎陷入了一個尷尬的處境，一方面，比較法本身幾乎已經(jīng)成為法學(xué)研究的標(biāo)配，研究任何一個問題如果不扯幾個域外法制似乎就不完整，而（在我國已經(jīng)有不少介紹和譯作的）英美德日則往往是座上賓，但如果通讀全文，會發(fā)現(xiàn)這些比較法（假定其本身介紹的情況是正確的）對文章需要解決的問題并沒有實(shí)質(zhì)幫助；另一方面，在部分政策性較強(qiáng)的研究中，比較法能發(fā)揮的作用似乎并不大，如近年來司法改革涉及的法官薪酬問題，通行的研究往往是列舉出發(fā)達(dá)國家法官高薪的情況（較多的是以美國作為示例，實(shí)際上如果考察大陸法系的國家和地區(qū)，法官的薪酬領(lǐng)先普通公務(wù)員的幅度并不大，而即便是英美法系的國家，也沒有像一些研究所指出那樣高于普通公務(wù)員數(shù)倍的情況，香港和新加坡的薪酬差距幅度較大，但并沒有普遍性），而直接推出由于審判工作的重要性，法官的薪酬應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通公務(wù)員，然而這種橫空出世的結(jié)論不僅在學(xué)理上不夠嚴(yán)謹(jǐn)（盡管很鼓舞人心），對于改革政策制定來說也無濟(jì)于事（甚至可能起到反面效果），因?yàn)橐坏┱咧贫ㄕ咦穯枺@些國家的情況是否與我國一致？英美法系法官來源以律師為主，法官養(yǎng)成成本較高，與我國是否具有可比性？法官高薪的前提到底是什么？我國是否滿足了這些前提要件？國外法官的工資厘定完全脫離公務(wù)員體系了嗎？我國法官薪酬的厘定方式到底是怎樣的？如果要改革，應(yīng)當(dāng)在哪個部分改等等問題，前述的比較法研究就難以提供智識支持。

但這些問題，是比較法研究本身的問題嗎（比較法：【黑人問號臉】怪我咯？）？對我國這樣一個繼受法律色彩濃厚的國家來說，比較法的意義并不需要再強(qiáng)調(diào)，但是，通過前述例證，諸位可以看到，關(guān)鍵的問題不在于要不要比，而在于如何比，如何從中提煉出有效的信息，而不限于翻譯轉(zhuǎn)抄并直接作為論據(jù)（在法律繼受的初期，這種翻譯工作是非常重要的，為后續(xù)的研究節(jié)省了大量的時間，就算在今天，優(yōu)秀的譯著也是非常重要的參考資料，但對于問題的論證來說，僅停留在這一層面并不足夠），對于這些問題，黃老師在本文就對這些問題做了完整的分析。

縱觀全文，可以關(guān)注的是以下幾點(diǎn)，一是比較法研究是問題導(dǎo)向的，重點(diǎn)不在于介紹國外相似的制度是怎樣的（這種屬于描述性的比較法），而在于解決國內(nèi)法遇到的問題，“探究不同法秩序之間雷同或差異形成的原因或背景究竟為何，并據(jù)此進(jìn)一步協(xié)助國內(nèi)法秩序問題的深入理解與解決”。二是比較法研究是功能主義的，因此不用過于拘泥于在其他國家是否有相似的概念或法條，而是應(yīng)當(dāng)關(guān)注針對我國法上面需要解決的問題、需要調(diào)整的社會關(guān)系或人的行為，去比較別國為了達(dá)到相似的功能所采取的法律，在具體的操作上，一定要先設(shè)定好比較所要研究的功能，再去比較不同國家為達(dá)到這一目的采取了怎樣的制度安排以及背后的成因，“唯有在面對共同問題，而在不同法秩序之間卻存在多種不同解決方案的前提下，才有所謂真正有意義的功能性比較法可言”（中國社科院的支振鋒老師曾經(jīng)批評過，“更要命的是，很多文章的問題都是進(jìn)口的，跟中國沒關(guān)系。每當(dāng)我看到爭取墮胎權(quán)的文章時，都不禁困惑不已，我們的問題是爭取“墮胎權(quán)”嗎？用美國的理論解決美國的問題，有時候的確能彰顯大師風(fēng)范；但更多時候卻不過是在生產(chǎn)毫無意義的垃圾”）。三是比較法學(xué)的關(guān)注重點(diǎn)在于針對同一功能各國發(fā)展出來的不同制度的根源，并在此基礎(chǔ)上探討本國移植或者借鑒的可能性與限度。最后諸位可以結(jié)合黃老師的具體示范看一下比較法的研究方法，并思考如果以中國是否可以引入違憲審查制度，應(yīng)當(dāng)如何研究（這一問題在我進(jìn)入大學(xué)的時候是學(xué)術(shù)熱點(diǎn)，雖然近些年來討論不多，但考慮到憲法可能是諸位大一最早接觸的專業(yè)課，作為練手得導(dǎo)引問題還是不錯的）。

第十一篇是山東大學(xué)法學(xué)院姜世波老師的《比較法方法在司法過程中的適用》。黃舒芃老師的文章更多側(cè)重于比較法本身作為方法的介紹，偏重于立法論，對于司法論層面的比較法是否能和法解釋學(xué)結(jié)合這一問題，黃老師的文章中有一個線索，即“不能因此斷定比較法具有反釋義學(xué)的性格，認(rèn)為比較法與法釋義學(xué)之間絕對無法相容”。從國家主權(quán)的角度來講，直接援引作為裁判依據(jù)自然不可行，但把它作為一種輔助型的解釋方法是否可以呢？

如最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所出版的《人民法院案例選》刊登的一則典型案例就體現(xiàn)了這個問題，在常州百貨大樓股份有限公司訴常州市信和信息咨詢有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案的再審中，原告提出，大陸法系國家普遍允許非上市股份有限公司的章程對股份轉(zhuǎn)讓作出限制，應(yīng)予借鑒，并舉了韓國，日本商法典的類似規(guī)定作為依據(jù)，江蘇高院認(rèn)為，對于非上市公司股份有限公司能否在章程中對股份轉(zhuǎn)讓作出限制，目前法律并無明確規(guī)定，在法無明文規(guī)定的情形下，應(yīng)當(dāng)綜合分析各種相關(guān)因素，盡力找出現(xiàn)行立法的本意，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然韓國與日本允許設(shè)限，但借鑒他國法律制度應(yīng)當(dāng)著眼于制度的整體而非局部··············故不應(yīng)當(dāng)簡單借鑒韓國、日本的有關(guān)規(guī)定。在說明中，法官附加了意見指出，就韓國、日本商法所做的剖析意在回應(yīng)當(dāng)事人的訴訟理由，絕不意味著外國的立法可以作為我國司法裁判的依據(jù)。而最高院研究室在本案的點(diǎn)評意見認(rèn)為，盡管法官在二審之中已經(jīng)指出，本案有關(guān)聯(lián)系韓國、日本相關(guān)法律的分析說理僅僅是對訴辯的回應(yīng)而無它意，但是首先應(yīng)當(dāng)表明，本案不參考、不參照、更不適用外國法，僅應(yīng)全面準(zhǔn)確適用中華人民共和國法律的鮮明態(tài)度，在此基礎(chǔ)上，可以用“退而言之，即便是相關(guān)外國法，其關(guān)于類似問題的規(guī)定也是有前提的”等方式回應(yīng)。

請諸位注意，如果我們細(xì)讀主審法官與最高院研究室的意見，實(shí)際上不難發(fā)現(xiàn)，盡管都否定了比較法可以在我國直接成為法律淵源，但是從反面解釋的角度看，司法過程并非對此完全排斥，至少從判決來看，如果原告律師能在援引比較法的時候，進(jìn)一步明確其規(guī)則前提、適用范圍，將之抽象提煉出一般性的法理，再以法解釋學(xué)的目的解釋（江蘇高院提到“找出立法本意作為判斷標(biāo)準(zhǔn)”）等方法融入我國的法律中，比起純粹列舉法條，想必更有說服力。姜老師的文章即對這個問題進(jìn)行了研究。由于本文可讀性較強(qiáng)，并配合典型案例予以說明，因此僅提請諸位注意，一是比較法在實(shí)踐中的三種用法；二是用來解決本國法律問題的外國法規(guī)則或判例需要滿足的一致性、融貫性和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。

第十二篇是北京大學(xué)法學(xué)院侯猛老師的《司法中的社會科學(xué)判斷》。從本部分教義學(xué)的系列論文中，諸位可以看到，法解釋學(xué)本身并不排斥社會科學(xué)，后者甚至對法律的解釋具有相當(dāng)重要的作用，尤其是我國的司法政策強(qiáng)調(diào)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，前者依賴于法解釋學(xué)，而后者則離不開社會科學(xué)（在葛云松老師的文章中，也提出法學(xué)生需要學(xué)習(xí)社會科學(xué)的知識）。關(guān)鍵的問題不是去辯論二者之間孰優(yōu)孰劣，而是在于相互結(jié)合的限度。侯老師的文章就系統(tǒng)論證了這個問題。

本文將論述重點(diǎn)放在社會科學(xué)對事實(shí)認(rèn)定的作用上，正如侯老師在文章中指出，實(shí)務(wù)中事實(shí)認(rèn)定是司法工作的難點(diǎn)與重點(diǎn)，由于當(dāng)代科技發(fā)展日新月異，事實(shí)認(rèn)定本身有了更多的科技手段支持，但同時也為法官帶來了新的困難，如在法官不太熟悉的科技領(lǐng)域，雙方當(dāng)事人出具了相反的專家意見，而法官在組織了專家論證會之后發(fā)現(xiàn)觀點(diǎn)也是針鋒相對，那應(yīng)當(dāng)如何篩選？

本文可讀性較強(qiáng)，同時結(jié)合了大量案例輔助說明，因此在此僅提請諸位注意，在本文的第五部分，實(shí)際上是切入了法解釋學(xué)與社會科學(xué)接壤的一個重要問題，即法官在裁判時，是否以及能否通過對裁判后果的分析，輔助法律的解釋（裁判規(guī)則的選擇）？一般來說，越是高層級的法院，越是重大疑難案件，法官在裁判時越傾向于考慮判決可能造成的社會影響，以社會科學(xué)輔助的話，這種判斷可以更具合理性。但是這種判斷本身會不會對法解釋學(xué)推崇的穩(wěn)定性、可預(yù)見性造成不利影響呢？

在本文的第六部分侯老師也做了進(jìn)一步的解釋說明?？偟膩碚f，隨著社會的發(fā)展，法律人在知識結(jié)構(gòu)上也需要多元化，盡管我們要反對那種毫無目的的盲目貪大求全的學(xué)習(xí)，但也不能把自己的知識結(jié)構(gòu)僅限于法學(xué)自身。關(guān)鍵在于如何借助法學(xué)方法，有機(jī)地將自己所接觸到的各類社會科學(xué)乃至自然科學(xué)的知識融入，在求知的時候并非僅滿足于表層的“我知道了”“我聽說過”，而是能夠思索這種知識對于我的專業(yè)來說有什么樣的助益，讓自己的思維賀認(rèn)知有一個基本的著力點(diǎn)與出發(fā)點(diǎn)，而不是表面上無所不知，一旦遇到真正的問題卻無從著手，知識體系瞬間隨風(fēng)飄散，那樣就算讀了再多的書，除了在社交媒體上裝腔，又有什么真正的益處呢？

【斑斕 · 秘籍】踏入法學(xué)院，光速滿血入門技能點(diǎn)匯總 | 書單&文獻(xiàn)

【斑斕 · 秘籍】方斯遠(yuǎn) | 法學(xué)院入門秘籍導(dǎo)讀（一）

另外需要告訴各位訂戶的是，我的新書《大法官說了算：美國司法觀察筆記》在亞馬遜、當(dāng)當(dāng)、京東等網(wǎng)店均已有售，感謝各位支持！