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20世紀(jì)美國(guó)法理學(xué)家富勒（Lon Fuller）的洞穴探險(xiǎn)者案，被認(rèn)為是有史以來(lái)最偉大的法律虛構(gòu)案例之一。該案的簡(jiǎn)要案情如下。
紀(jì)元4299年5月上旬，5名洞穴探險(xiǎn)者受困山洞，水盡糧絕，無(wú)法在短期內(nèi)獲救。為了維生以待救援，大家決定抽簽吃掉一人，犧牲他以救活其余認(rèn)。威特莫爾是這一方案的最初提議人，但在抽簽前又收回了意見；其他4人仍執(zhí)意抽簽，恰好選中了威特莫爾做犧牲者。獲救后，這4人以殺人罪被起訴并被初審法院判處絞刑。后4人上訴至紐卡斯國(guó)最高法院。富勒在1949年的原始版本故事中，虛構(gòu)了4300年5位最高法院大法官的五份判決意見：兩票有罪，兩票無(wú)罪，另一位大法官退出裁判，結(jié)果是維持原判。富勒去世半個(gè)世紀(jì)后，美國(guó)葉爾漢姆學(xué)院哲學(xué)教授彼得·薩伯（Peter Suber）以富勒的原始版本為基礎(chǔ)，假設(shè)50年后洞穴探險(xiǎn)者案因遺漏的第5名罪犯歸案被審判（假設(shè)實(shí)際上有6名洞穴探險(xiǎn)者）而有機(jī)會(huì)翻案，虛構(gòu)了4350年另外9位最高法院大法官的9份判決意見：4票有罪，4票無(wú)罪，另一位大法官回避裁判，結(jié)果仍然是維持原判。三聯(lián)書店2012年出版的《洞穴奇案》，由彼得．薩伯著、陳福勇和張世泰譯，是集合富勒原文和薩伯所續(xù)的共計(jì)]4份最高法院大法官的判決意見（或稱“陳詞”）的法哲學(xué)著作。透過(guò)這14份“虛擬大法官”的法律意見書，我們可以看到，不同的法律哲學(xué)如何影響法官對(duì)法律與事實(shí)的解讀。我們更可以在簡(jiǎn)短而生動(dòng)的篇幅中，看到不同的法哲學(xué)理論怎樣生動(dòng)而激烈地進(jìn)行對(duì)話。香港大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)陳文敏推薦該書為“任何對(duì)法學(xué)研究有興趣的人士一生必讀的著作”，我個(gè)人認(rèn)為此言非虛。洞穴殺人案，貌似“殺人者死”的簡(jiǎn)單判定，背后卻潛含著法理情的劇烈沖突，14位大法官截然不同的法律意見足以說(shuō)明，該案無(wú)疑屬于疑難案件。面對(duì)疑難案件，審慎的法官不得不瞻前顧后、左顧右盼，往往會(huì)輾轉(zhuǎn)反側(cè)、猶豫再三以致顧慮重重、如履薄冰，某種意義上可以說(shuō)是“身陷絕境”。正如美國(guó)最高法院原大法官卡多佐所形容：“這兒有兩條開放的、通向不同目的地的道路。分叉路口沒(méi)有為旅行者樹起一個(gè)柵欄，上寫'此路不通'。他必須竭盡智力、鼓足勇氣，走向這條或者那條路，祈禱他選擇的不是埋伏、沼澤與黑暗，而是安全、光明、開闊的坦途?！?/span>《洞穴奇案》中所展示的14位最高法院大法官的觀點(diǎn)和方法，為我們提供了“在絕境中思考”的不同視角，很多論斷發(fā)人深省。60多年前，富勒就在原始版本的后記中出：“構(gòu)思該案的唯一目的，是使大家共同關(guān)注一些存在分歧的政治和法律哲學(xué)。這些哲學(xué)給人們提供了選擇的問(wèn)題，它在柏拉圖和亞里士多德時(shí)代就被熱烈討論。假如我們的時(shí)代對(duì)這些問(wèn)題有自己的看法，或許選擇問(wèn)題的討論將會(huì)繼續(xù)?！彼_伯續(xù)寫的篇章延續(xù)了富勒的寫作目的。相信《洞穴奇案》的法官讀者，大都會(huì)有參與討論這些“選擇問(wèn)題”的沖動(dòng)：如果我是洞穴探險(xiǎn)者案的法官，該如何選擇？
文 | 張武舉 ?？饲? 來(lái)源 | 法律信息網(wǎng)
4300年的5位法官和4350年的9位法官中均有1名法官退出裁判。4300年的唐丁法官不贊同福斯特法官以自然法為依據(jù)和通過(guò)目的解釋認(rèn)定被告無(wú)罪的觀點(diǎn)，認(rèn)為饑餓不能成為殺人并以之為食物的正當(dāng)理由，但另一方面，其在對(duì)被告人的同情和對(duì)他們的兇殘行為的痛恨厭惡之間倍受情感煎熬。唐丁在陳詞中說(shuō)道：“當(dāng)我傾向于贊成有罪判決，我又顯得多么荒謬，這些將被處死的人是以10個(gè)英雄的性命為代價(jià)換得的（因山崩犧牲了10f；營(yíng)救人員）”?！靶断伦罡叻ㄔ悍ü俚穆氊?zé)，我通常能夠?qū)⑽腋行缘囊幻婧屠硇缘囊幻娣珠_，并且完全根據(jù)后一部分裁決案子。但當(dāng)我看到這個(gè)悲劇性的案子時(shí)，我發(fā)現(xiàn)我通常的策略不再奏效了”?；诜珊偷赖碌摹皟呻y”，唐丁遺憾地宣布：“這種情況在本院歷史上是沒(méi)有先例的，我不參加本案之審理程序?！?br>4350年的邦德法官提出，探險(xiǎn)者在洞穴里展開了一場(chǎng)“和平的革命”，他們很有可能是脫離紐卡斯國(guó)的法律，并制定了決定自身生死的新的“社會(huì)契約”。邦德特別描述了該案的下列細(xì)節(jié)：探險(xiǎn)者在洞內(nèi)通過(guò)無(wú)線電詢問(wèn)營(yíng)救組中的醫(yī)生，吃一個(gè)成員的血肉能否活到被營(yíng)救，醫(yī)生雖非情愿但給出了肯定的答復(fù)；詢問(wèn)營(yíng)救組中是否有法官、政府人員或者牧師和神父，以回答他們通過(guò)抽簽決定吃掉誰(shuí)是否可行，在場(chǎng)沒(méi)有任何人愿對(duì)此提供意見，之后，洞里再也沒(méi)有傳來(lái)任何消息。邦德借此說(shuō)明，電池在本案中不容忽視：因?yàn)槿绻离姵厝匀豢梢怨╇?，則可以確信探險(xiǎn)者是故意且自愿停用了無(wú)線電設(shè)備，應(yīng)推定在紐卡斯國(guó)的法律拒絕了他們以后，他們也拒絕了紐卡斯國(guó)的法律，起草了自己行為規(guī)范的“法典”來(lái)對(duì)付困境，基于法律源于合意和契約的歷史原理，對(duì)探險(xiǎn)者不應(yīng)定罪；如果電池果真沒(méi)電了，法官就無(wú)從確信探險(xiǎn)者是否拒絕了紐卡斯國(guó)的法律，如果他們是在遵守紐卡斯國(guó)法律的意愿下殺人，則沒(méi)有理由不定罪。最后，邦德基于過(guò)往與本案似有牽連的訴訟經(jīng)歷，決定如下：“電池保有電量的能力同這個(gè)案件的結(jié)果息息相關(guān)，由于我過(guò)去（筆者注：指其擔(dān)任律師期間）同那個(gè)測(cè)試和監(jiān)控電量的設(shè)備（該設(shè)備常被用來(lái)例行檢測(cè)探險(xiǎn)者們使用的無(wú)線電）的訴訟有牽連，我不得不全身而退”。正是由于唐寧法官和邦德法官的退出，本是奇數(shù)的法官?zèng)Q策團(tuán)體形成了2比2、4比4的罪與非罪的勢(shì)均力敵的對(duì)峙意見。根據(jù)富勒和薩伯的假設(shè)，紐卡斯國(guó)最高法院的議事規(guī)則應(yīng)該是，只要初審法院的意見未得到最高法院多數(shù)法官的反對(duì)，即應(yīng)予以維持，所以案件的最終結(jié)果是被告被依法執(zhí)行絞刑。且不論該議事規(guī)則的是與非，最應(yīng)招致非議的恐怕是紐卡斯國(guó)最高法院有關(guān)法官的退出裁判機(jī)制。唐寧僅因理智與情感的內(nèi)心沖突便自行決定退出，而邦德以與本案裁決并無(wú)多少關(guān)聯(lián)的電池訴訟案為借口，自認(rèn)有利益沖突而回避。我們相信，唐寧和邦德的退出，完全符合紐卡斯國(guó)的法律，但由此引致的法官刻意拒絕裁判疑難案件的問(wèn)題，的確有必要深刻質(zhì)疑。西方有法諺：“法官不能拒絕裁判”。大陸法系國(guó)家如德、法、日等國(guó)均主張，法官不得以法律規(guī)定不明確、不完備或欠缺為借口，而對(duì)案件不予受理，更不得以此為拒絕裁判之理由。法國(guó)民法典第4條甚至規(guī)定：“法官借口法律無(wú)規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕審判者，以拒絕審判罪追訴之?！背缟谐晌牧⒎ǖ拇箨懛ㄏ瞪星胰绱耍缟信欣ê头ü僭旆ǖ挠⒚婪ㄏ蹈遣槐囟嗾?。因此，唐寧碰到死結(jié)就放棄的態(tài)度令人不齒。疑難刑事案件貫徹“存疑有利于被告”的原則，如果無(wú)法確知無(wú)線電的電池是否有電，自然應(yīng)在現(xiàn)有證據(jù)的基礎(chǔ)上做有利于被告的推定，邦德法官借口電池問(wèn)題而回避，理由道貌岸然，但仍難逃推脫之嫌，而且不如唐寧之舉光明磊落。法官應(yīng)有直面疑難的勇氣和技能，最高人民法院民三庭庭長(zhǎng)孔祥俊博士的解讀讓人振奮。裁判令人糾結(jié)不已的復(fù)雜案件，在躊躇難決中進(jìn)行艱難的選擇，更似經(jīng)歷一次難忘的旅程。這既使我們絞盡腦汁和殫精竭慮，又使司法充滿了思考之樂(lè)，充滿了精神上的“魔力”誘惑，充滿了成就感，使我們充滿刺激、歡愉和樂(lè)此不疲。在裁判中，我們既注重溝通和尊重共識(shí)，又敢于擔(dān)當(dāng)，不避誤解、責(zé)難和非議；我們從未將艱難的裁判視為坦途，但同樣也未將其視為畏途！
洞穴探險(xiǎn)者案關(guān)涉殺人和絞刑，對(duì)生命價(jià)值的討論不免成為法官陳詞的焦點(diǎn)之一。4350年的9位法官中有兩位法官即塔利法官和特朗派特法官對(duì)此發(fā)表了針鋒相對(duì)的意見。塔利法官認(rèn)為，探險(xiǎn)者有目的地殺人完全是預(yù)防性的，如果不如此的話，6人早已全部死亡，根據(jù)紐卡斯國(guó)赦免自我防衛(wèi)殺人者的法律規(guī)定，可以推斷出法律允許預(yù)防性殺人，因此，探險(xiǎn)者不應(yīng)當(dāng)負(fù)謀殺罪名。同時(shí)，緊急避難在本案中同樣適用，因?yàn)樘诫U(xiǎn)者是為了挽救5人的生命而放棄了另外1人。塔利同時(shí)提出：“我們?nèi)绱苏湟暽?，以至于我們總傾向于更多的人而不是更少的人在悲劇性事故中存活下來(lái)”；“一命換多命”是一項(xiàng)劃算的“交易”，選擇殺人好過(guò)等待自然死亡；探險(xiǎn)者通過(guò)抽簽平等地承擔(dān)死亡是公平的。基于上述理由，塔利贊成撤銷初審法院的判決，宣告被告人無(wú)罪。 特朗派特法官認(rèn)為，緊急避難決不是殺人的正當(dāng)理由或免責(zé)事由，以緊急避難來(lái)論證探險(xiǎn)者無(wú)罪都是白費(fèi)力氣。一個(gè)服膺“立法至上原則”的國(guó)家，無(wú)法容忍司法機(jī)關(guān)對(duì)絕對(duì)的立法語(yǔ)言設(shè)限。法官忍受不正義的法律，要好過(guò)違法執(zhí)法的不正義。特朗派特提出：生命具有絕對(duì)價(jià)值，“在法律看來(lái)，每一個(gè)生命都是極其崇高和無(wú)限珍貴的。這讓每個(gè)生命具有平等的價(jià)值。沒(méi)有哪一個(gè)生命可以超過(guò)其他生命。任何犧牲都必須是自愿的，否則就侵犯了法律所確認(rèn)的生命平等和神圣尊嚴(yán)”；正義要求人們面對(duì)死亡，而不是去殺害別人，“殺人行為不可寬宥”；殺人永遠(yuǎn)不是“劃算”的交易，一個(gè)生命與無(wú)限個(gè)生命都是一樣珍貴的，“在預(yù)防性殺人中永遠(yuǎn)都沒(méi)有劃算的交易，有的只是手上帶著鮮血的幸存者?！被谏鲜隼碛?，特朗派特注意到，紐卡斯國(guó)法律所規(guī)定的謀殺罪的強(qiáng)制性死刑與生命神圣原則相沖突，有必要予以廢止，“現(xiàn)在要救之前的4個(gè)人免于死刑為時(shí)已晚，但是還來(lái)得及確認(rèn)那個(gè)真正的原則，認(rèn)定被告（筆者注：指正在候?qū)彵贿z漏的最后一名罪犯）是謀殺犯的同時(shí)視他為具有無(wú)限價(jià)值的生命”，為此，特朗派特贊成支持有罪判決，但將案件發(fā)回初審法院重審。在洞穴探險(xiǎn)者案中，殺與被殺不僅在死者威特莫爾與其他5名探險(xiǎn)者受困山洞之際，而且在5名探險(xiǎn)者獲救后面臨審判之時(shí)，都是一個(gè)殘忍而棘手的問(wèn)題。生命的意義和價(jià)值與特殊的案情相交織，極端地呈現(xiàn)在法官面前。在塔利法官和特朗派特法官的陳詞中，核心的法律詞語(yǔ)分別是“一命換多命”和“生命的絕對(duì)價(jià)值”，由此不難看出二人對(duì)立的生命價(jià)值觀。特朗派特發(fā)表意見在塔利之后，他對(duì)后者的生命價(jià)值觀進(jìn)行了犀利的批評(píng)，認(rèn)為塔利完全錯(cuò)了，并稱塔利的所謂“劃算的交易”是“冷血的算術(shù)”，因?yàn)樯加袩o(wú)限的價(jià)值，無(wú)從以算術(shù)計(jì)算。特朗派特并仿照塔利的邏輯對(duì)后者進(jìn)行詰問(wèn)：塔利會(huì)為挽救5人殺掉一個(gè)人，為挽救100萬(wàn)人而殺掉一個(gè)人，但是他會(huì)為了5人殺掉4人嗎？為了100萬(wàn)人殺掉99萬(wàn)人呢？假使洞穴探險(xiǎn)者吃完1人后通過(guò)無(wú)線電獲悉救援行動(dòng)延長(zhǎng)，是否需再殺死并吃掉1人？如果救援行動(dòng)一再拖延，到最后只有1人活著，別的5個(gè)都被殺死吃掉了，根據(jù)塔利的邏輯，每次殺戮都是劃算的交易，結(jié)果得出的結(jié)論卻是為救一人殺掉5人也是正當(dāng)?shù)模沁€是一項(xiàng)劃算的交易嗎？毫無(wú)疑問(wèn)，在人身權(quán)利中．生命是最高的權(quán)利。但不同的生命之間，個(gè)體生命與群體生命之間，少數(shù)人的生命與多數(shù)人的生命之間，是否有輕重之分？恐怕至今這仍是一個(gè)見仁見智、眾說(shuō)紛紜的問(wèn)題，塔利法官和特朗派特法官的主張，無(wú)論是在法官還是在其他群體中，支持者應(yīng)都不在少數(shù)。就我們而言，更贊同特朗派特的觀點(diǎn)，即：生命具有絕對(duì)的價(jià)值，不可以數(shù)量來(lái)做功利計(jì)算；正義要求我們面對(duì)死亡，而不是去殺害別人；謀殺犯的生命亦具有無(wú)限價(jià)值，支持死刑的原則遠(yuǎn)沒(méi)有生命神圣原則重要。人類歷史是一部從蒙昧走向文明的歷史，也是人權(quán)觀念不斷覺(jué)醒和升遷的進(jìn)程，生命神圣原則必將成為共識(shí)并最終確立。在慨嘆紐卡斯國(guó)的特朗派特法官有權(quán)發(fā)表廢止死刑立法的意見的同時(shí)，我們會(huì)為中國(guó)刑法賦予法官在死刑適用上的自由裁量權(quán)（比如死刑緩期2年執(zhí)行制度）而暗自慶幸。
《紐卡斯國(guó)聯(lián)邦法典》第12條A款規(guī)定：“任何故意剝奪他人生命的人應(yīng)被判處死刑”。這一有關(guān)故意殺人罪應(yīng)絕對(duì)適用死刑的規(guī)定，在4300年和4350年前后未有任何變化，是洞穴探險(xiǎn)者案的實(shí)體法依據(jù)。4300年主張適用死刑的兩名大法官和4350主張適用死刑的4名大法官，均主張嚴(yán)格適用法律條文，并認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的免責(zé)事由在本案中不能適用。4300年和4350年另有6名大法官主張無(wú)罪或者撤銷原判、發(fā)回重審，其理由主要有幾個(gè)方面：本案成立緊急避難；對(duì)被告適用死刑達(dá)不到刑罰威懾和預(yù)防等目的；大多數(shù)民眾認(rèn)可被告在危急時(shí)的做法，刑法不得懲罰連法官都希望去做的事情；法典的規(guī)定在本案中不能適用，應(yīng)適用自然法以求諸于法典之外的正義，或者透過(guò)法條的字面含義領(lǐng)會(huì)立法精神，以回避明顯的立法字面錯(cuò)誤。可見，對(duì)同一法律條文的不同解讀，是對(duì)立主張分歧的焦點(diǎn)之一。在這個(gè)問(wèn)題上，4300年的福斯特法官和基恩法官的主張很有代表性。
福斯特法官陳詞的核心詞語(yǔ)是“探究立法精神”。他認(rèn)定被告無(wú)罪有兩個(gè)獨(dú)立的理由，一是案發(fā)時(shí)他們不在聯(lián)邦法律的管轄之下。二是法律精神重于法令條文。“一個(gè)人可以違反法律的表面規(guī)定而不違反法律本身，這是最古老的法律智慧諺語(yǔ)之一。任何實(shí)定法的規(guī)定，不論包含在法令里還是司法先例中，應(yīng)根據(jù)它顯而易見的目的來(lái)合理解釋?！甭?lián)邦法律第12條A款的目的之一是阻止人們犯罪，據(jù)此解讀該規(guī)定的精神，應(yīng)推斷該規(guī)定不適用于本案。福斯特進(jìn)一步用生動(dòng)的語(yǔ)言闡明領(lǐng)會(huì)立法精神的重要性：再笨的女傭都知道當(dāng)她被告知“削掉湯羹的皮并撇去馬鈴薯的油脂”時(shí)，她的女主人所言非所欲。她同樣知道當(dāng)她的主人告訴她“放下手頭的事情趕緊過(guò)來(lái)”時(shí)，她的主人忽視了她可能正在做的是將嬰兒從淋浴桶里解救出來(lái)。“我們有權(quán)期望審判官具有同樣的智商。糾正明顯的立法錯(cuò)誤和疏漏不會(huì)取代立法者的意志，只是使其意志得到實(shí)現(xiàn)?！?/strong>基恩法官陳詞的核心詞語(yǔ)是“維持法治傳統(tǒng)”。他主張維持有罪判決，強(qiáng)調(diào)法官事實(shí)上可以立法的時(shí)代已經(jīng)一去不復(fù)返了，取而代之的是目前聯(lián)邦政體中的立法至上原則，并痛斥福斯特法官的主張只會(huì)使司法職責(zé)徹底錯(cuò)位?；髦赋觯皬牧⒎ㄖ辽显瓌t引申出來(lái)的是法官有義務(wù)忠實(shí)適用法律條文，根據(jù)法律的平實(shí)含義來(lái)解釋法律，不能參考個(gè)人的意愿或個(gè)人的正義觀念。”基恩認(rèn)為，任何一個(gè)毫無(wú)偏私的觀察者，只要樂(lè)于理解聯(lián)邦法典第12條A款的普通含義，將立刻得出結(jié)論，被告應(yīng)被處死。本該明顯的結(jié)論卻要進(jìn)行長(zhǎng)時(shí)間討論，困難在于未能區(qū)分法律問(wèn)題和道德因素。“我的同事不愿意接受法律條文要求判決被告有罪的事實(shí)，我也是，但與我的同事不同的是，我尊重我的崗位職責(zé)，它要求我在解釋和適用聯(lián)邦法律時(shí)，把我個(gè)人的偏好拋在腦后?！?/strong>法律條文總是有字面含義和內(nèi)在精神，通常情況下，二者應(yīng)該是一致的，但確有“言不由衷”或者“詞不達(dá)意”的例外。所以，在法學(xué)和法治史上，拒絕法官享有解釋法律和自由裁量權(quán)力的觀點(diǎn)和做法早已退出歷史舞臺(tái)。在如何解釋刑法的問(wèn)題上，向有形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的爭(zhēng)議。形式解釋意味著僅僅根據(jù)法條的文字表述來(lái)解釋，實(shí)質(zhì)解釋則要求結(jié)合法條背后的更高層次的立法精神甚至正義標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解釋。我們認(rèn)為，形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋最好予以折中，在字面含義明確的情況下，只能采用形式解釋，在字面含義因模糊而有多種解讀的情況下，才能采用實(shí)質(zhì)解釋。就洞穴探險(xiǎn)者案而言，我們傾向于基恩法官的解釋方法，因?yàn)榉蓷l文含義明白無(wú)誤，法律精神可能無(wú)從取得共識(shí)，司法應(yīng)盡量避免改造立法。
道德問(wèn)題在洞穴探險(xiǎn)者案中或隱或現(xiàn)地影響著各位大法官的裁判意見。4300年的唐丁法官雖然傾向于贊成有罪判決，但卻受制于處死被告極其不忍的道德煎熬，在自我感覺(jué)法律和道德難以調(diào)和的情況下徹底崩潰，只好退出本案裁判。4350年的邦德法官雖然借口回避退出本案裁判，但他論證了道德標(biāo)準(zhǔn)納入案件裁判的必要性。邦德提出：“這是一樁疑難案。我的同事各有各的看法，有的認(rèn)為這起殺人行為屬故意，有的認(rèn)為這起殺人行為并非故意……我們關(guān)于謀殺的法律條文正是通過(guò)'故意'這個(gè)概念來(lái)認(rèn)定有罪或無(wú)罪的。如果我們不指望從'故意'這個(gè)詞中獲得進(jìn)一步的指引，那么我們也不能指望從立法當(dāng)中獲得什么指引……給一個(gè)相關(guān)法律規(guī)定模糊、不一致或者法律沒(méi)有規(guī)定的疑難案件下判決，唯一的辦法就是找到法律之外的一個(gè)道德標(biāo)準(zhǔn)?！彼M(jìn)一步指出，“案件疑難意味著法律幫不上忙，欠缺法律規(guī)定意味著自由裁量權(quán)無(wú)可避免，自由裁量權(quán)意味著超乎法律之外的道德標(biāo)準(zhǔn)必須納入到案件解決的過(guò)程中來(lái)。”
4350年的首席法官伯納姆力主“撇開己見”，維持初審判決。他指出：“本案在道德上和法律上都是一個(gè)非常簡(jiǎn)單的案子。不幸的是，從道德上而言，簡(jiǎn)單會(huì)導(dǎo)致無(wú)罪判決，從法律上而言，簡(jiǎn)單卻會(huì)導(dǎo)致有罪判決。這種矛盾解釋了我的同事在他們的冗長(zhǎng)意見中所反映出來(lái)的痛苦煎熬?！辈{姆認(rèn)為，公眾可以僅僅考慮案件的道德處境而寬恕被告，法官卻不能這么做?！皩?duì)立法機(jī)關(guān)而言，法律和道德不可分離，對(duì)司法機(jī)關(guān)而言，法律和道德相互獨(dú)立……人民不允許法官們適用自己的道德觀點(diǎn)?！薄叭绻覀兊姆汕宄靼?，但又過(guò)分嚴(yán)厲，這時(shí)法官應(yīng)該做法律所明確要求的事情……讓法官承擔(dān)作為法官的責(zé)任，做出法律所要求的判決，即使該法律嚴(yán)苛無(wú)比?！?/span>與伯納姆法官不同，海倫法官和特朗派特法官均贊同將道德融入本案的法律評(píng)價(jià)，但二人得出的結(jié)論卻截然相反。海倫認(rèn)為，“盡管主張有罪判決的意見的確能阻止未到萬(wàn)不得已地步的人殺人，但即使品德最為高尚的．人最后都免不了要吃飯，最終會(huì)被饑餓推到緊急避難的極點(diǎn)，到了那一時(shí)點(diǎn)，他也會(huì)殺人?！被诖朔N道德主張，海倫認(rèn)為被告殺人是唯一的求生選擇，屬于緊急避難，不構(gòu)成犯罪。特朗派特認(rèn)為海倫是錯(cuò)誤的，“她認(rèn)為'品德良好的'探險(xiǎn)者也不能不進(jìn)食，即使是通過(guò)殺掉一個(gè)人來(lái)獲取食物也是情有可原的。這是一種自以為是的說(shuō)法，她從來(lái)沒(méi)有遇到過(guò)一個(gè)品德良好的人。一個(gè)品德良好的人會(huì)自愿餓死而不是殺人……以自己的生命為代價(jià)克制不去殺人，這種修養(yǎng)正是我們所指的優(yōu)良品質(zhì)的一部分。”基于該道德主張，特朗派特認(rèn)為對(duì)探險(xiǎn)者的道德審視也不能推翻其所犯謀殺罪，如同在法律上有罪一樣，他們?cè)诘赖律弦彩怯凶锏摹?/span>法律與道德的關(guān)系，是西方法哲學(xué)的基本問(wèn)題之一。法律與道德有無(wú)必然聯(lián)系，是自然法學(xué)派和實(shí)證主義法學(xué)派長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的焦點(diǎn)問(wèn)題。自然法學(xué)派認(rèn)為法與道德有著必然的聯(lián)系，法必須是合乎道德的，惡法非法；實(shí)證主義法學(xué)派認(rèn)為在邏輯和概念上法與道德沒(méi)有必然的內(nèi)在聯(lián)系，道德不是法律存在并有效力的標(biāo)準(zhǔn)，惡法亦法。從洞穴奇案中不同法官對(duì)待聯(lián)邦法典第12條的態(tài)度，分明可以看到自然法學(xué)派和實(shí)證主義法學(xué)派對(duì)峙的影子。我們認(rèn)為，道德和法律斷然無(wú)法分開，要求法律的實(shí)施遠(yuǎn)離道德只是不切實(shí)際的一廂情愿，立法固然需考慮倫理基礎(chǔ)，司法者的司法活動(dòng)更是受制于其自身的道德品質(zhì)，并需兼顧訴訟參與者、國(guó)家和社會(huì)各方的道德期許。司法實(shí)踐中，關(guān)鍵問(wèn)題不是應(yīng)否拒絕道德融入法律評(píng)判，而是法律與道德沖突時(shí)司法者該當(dāng)何為？法律與道德沖突的實(shí)踐難題主要有兩個(gè)方面。一是如何處理合法的道德惡性。二是如何處理根據(jù)實(shí)在法是非法的，但在道德上卻是可以證成的行為。洞穴探險(xiǎn)者案中，盡管有少數(shù)法官認(rèn)為法律和道德并無(wú)沖突（比如，特朗派特就認(rèn)為被告的行為既不合法亦不合乎道德），多數(shù)法官還是認(rèn)為本案中法律與道德存在沖突，當(dāng)然這種沖突的難題屬于前述第二個(gè)方面：從實(shí)定法的角度講，被告的行為是非法的，但從道德的角度講，多數(shù)民眾包括眾多法官都認(rèn)為被告的行為應(yīng)予寬恕。在如何解決這種沖突的問(wèn)題上，有的法官堅(jiān)持法律至上，回避道德原則，比如伯納姆主張惡法亦法，法官不應(yīng)適用道德，從而判定被告有罪；有的法官堅(jiān)持道德至上，找出各種理由回避法律的適用，比如福斯特主張案發(fā)時(shí)被告不在聯(lián)邦法律管轄之下，斯普林漢姆主張被告沒(méi)有殺人的“故意”且緊急避難成立，從而判定被告無(wú)罪。我們比較贊同波多黎各大學(xué)教授海倫．錫爾溫解決法與道德沖突的態(tài)度，海倫·錫爾溫認(rèn)為，法治主要是根據(jù)“實(shí)在法”而統(tǒng)治，因而應(yīng)反對(duì)一律無(wú)差別地根據(jù)“自然法”而治理的要求，但在特殊的情況下，應(yīng)允許例外地違背“實(shí)在法”，當(dāng)“最低限度的自然法”同“實(shí)在法”相抵觸時(shí)可以廢棄后者，以免造成粗暴的非正義事件。也就是說(shuō)，當(dāng)法律與道德沖突時(shí)，一般應(yīng)依法辦事，只有在法律難以滿足“最低限度的道德”要求時(shí)，才可以例外地超越和變通法律。實(shí)際上，我們?cè)诙囱ㄌ诫U(xiǎn)者案中已經(jīng)看到了這種折中的做法，4300年的首席法官特魯派尼主張被告有罪，但應(yīng)獲得行政赦免，并建議各位同事仿效陪審團(tuán)和初審法官的做法，加入向行政長(zhǎng)官的請(qǐng)?jiān)钢小?350年的斯普林漢姆法官和特朗派特法官均認(rèn)為即使被告有罪但也罪不至死，并提出了聯(lián)邦法典關(guān)于死刑是謀殺犯唯一刑罰的規(guī)定應(yīng)歸于無(wú)效的意見。遺憾的是，紐卡斯國(guó)最高法院“蹩腳”的大法官議事規(guī)則否決了上述合理意見，被告均被執(zhí)行了絞刑。否則，有罪免死的結(jié)果的確能夠?qū)崿F(xiàn)特魯派尼的愿望，即：“正義將得到實(shí)現(xiàn)，而不會(huì)損害我們法典的字義或精神，也不會(huì)鼓勵(lì)任何漠視法律的行為?！?/strong>
在洞穴探險(xiǎn)者案的14位大法官中，有兩位大法官的陳詞格外引人注目，分別是4300年的漢迪和4350年的弗蘭克。弗蘭克的陳詞最為簡(jiǎn)短，其核心詞語(yǔ)為“設(shè)身處地”。弗蘭克坦率地指出，“如果在場(chǎng)的話，我會(huì)加入抽簽，如果我贏了，我會(huì)出力殺掉那個(gè)輸?shù)舻娜耍⑶視?huì)吃掉屬于我的那一份。我無(wú)法譴責(zé)——更不要說(shuō)處死——一個(gè)做了我也會(huì)做的事情的人。假如法官發(fā)現(xiàn)自己在懲罰一個(gè)不比自己壞的人，他應(yīng)該辭職。如果懲罰被告的法官都是在懲罰不比自己壞的人，那無(wú)疑是法律的恥辱?！痹诤?jiǎn)單表達(dá)了對(duì)斯普林漢姆法官立場(chǎng)的贊同和分析了海倫法官與歌德法官的分歧意見后，弗蘭克最終的結(jié)論是宣告無(wú)罪。弗蘭克認(rèn)為，本案一點(diǎn)兒都不“疑難”，但在另外的意義上，難度又如此突出和不尋常，以至于“在我的法官生涯中，我第一次感到有必要拋棄司法客觀性的面具，依靠無(wú)任何矯飾的自我意見來(lái)斷案?！?br>漢迪法官的陳詞對(duì)當(dāng)下中國(guó)的司法活動(dòng)頗有借鑒意義，其核心詞語(yǔ)是“以常識(shí)來(lái)判斷”。漢迪對(duì)人們拒絕把常識(shí)應(yīng)用于政府和法律問(wèn)題感到困惑，希望說(shuō)服同事們接受他的司法觀點(diǎn)。他認(rèn)為，法律為人服務(wù)才有意義，而司法部門最容易失去與普通人的聯(lián)系，因此法官有必要以好的行政官員為榜樣，依據(jù)常識(shí)富有效率地處理日常事務(wù)。漢迪建議法庭應(yīng)該考慮民意，并認(rèn)為民意和常識(shí)是判決本案不應(yīng)忽視的元素。“紐卡斯國(guó)最大的報(bào)紙集團(tuán)所做的一項(xiàng)民意調(diào)查顯示，大約九成的人認(rèn)為應(yīng)該寬恕被告或給予象征性的懲罰后釋放”，公眾的態(tài)度“使得我們應(yīng)該做的以及必須做的事情顯而易見，如果我們想要和公眾在觀點(diǎn)上保持足夠和合理的一致的話。宣布這些人無(wú)罪無(wú)需我們?cè)O(shè)計(jì)任何有損尊嚴(yán)的遁詞或詭計(jì)?！?/span>弗蘭克主張“己所不欲，勿施于人”，漢迪主張“運(yùn)用常識(shí)來(lái)斷案”，所得出的結(jié)論均為被告無(wú)罪。這種論證案件的方法非常值得關(guān)注。一段時(shí)期以來(lái)，重慶大學(xué)陳忠林教授所提出的“常識(shí)、常理、常情”的法治觀，在法學(xué)界引起不小的爭(zhēng)論。陳教授強(qiáng)調(diào)：“現(xiàn)代法治，歸根結(jié)底應(yīng)該是人性之治、良心之治，而絕不應(yīng)歸結(jié)為機(jī)械的規(guī)則之治”；“我們要實(shí)現(xiàn)法治，要堅(jiān)持罪刑法定原則，但絕不能將法與理對(duì)立起來(lái)，絕不能顯失公平、絕不能違背常理、絕不能不顧人情”；“我們的是人民的法律，絕不應(yīng)該對(duì)其做出根本背離老百姓所共同認(rèn)可的常識(shí)、常理、常情的解釋?！?/strong>我們非常贊同陳教授關(guān)于兼顧形式與實(shí)質(zhì)、法律與常理的法治觀點(diǎn)。形式法治觀有其不可克服的局限性，在面對(duì)疑難案件時(shí)，單純的法條不可能實(shí)現(xiàn)法的目的，以“常識(shí)”為出發(fā)點(diǎn)來(lái)考量法律適用，有利于判決結(jié)果為社會(huì)所接受，從而提高法院的權(quán)威。
洞穴探險(xiǎn)者案的裁決，是對(duì)法官思想能力和司法技藝的極端挑戰(zhàn)。紐卡斯國(guó)14位大法官的陳詞，各呈其妙，富含哲理，無(wú)論是主張有罪還是無(wú)罪，均抓住一個(gè)核心的法律語(yǔ)詞充分展開，論證風(fēng)格和能力使人贊嘆。（洞穴奇案》的作者薩伯言明：“這個(gè)案例告訴我們的，是應(yīng)該通過(guò)案例思考什么，而不是不假思索地從中得到什么。”如果將法官在面對(duì)類似洞穴探險(xiǎn)者案時(shí)的處遇比作“絕境”，薩伯并未給出他本人如何擺脫“絕境”以獲得正義結(jié)論的獨(dú)到觀點(diǎn)，但確已實(shí)現(xiàn)引發(fā)讀者深入思考的根本目的。
北京航空航天大學(xué)趙明教授在《洞穴奇案》一書的導(dǎo)讀中指出，《洞穴奇案》中不同法官的法律意見，蘊(yùn)含著這樣的哲學(xué)命題：“絕對(duì)正義”是人生永遠(yuǎn)不可能直接經(jīng)驗(yàn)得到的。但問(wèn)題是，法官如何在自己經(jīng)手的每一次決斷中趨近和迎接“絕對(duì)正義”？答案應(yīng)該有許多。結(jié)合我們的司法經(jīng)歷，我們特別認(rèn)同趙明教授的如下論斷，權(quán)作結(jié)語(yǔ)。法官在司法過(guò)程中需經(jīng)常反思和重新審視過(guò)去的決斷，以便更加審慎地裁決當(dāng)下的案件。“棄絕那種認(rèn)為每一次決斷皆'英明'的自信，以及問(wèn)題已經(jīng)'妥善解決'的盲目樂(lè)觀，始終抱持一種'在絕境中思考的警醒態(tài)度和立場(chǎng)。這種態(tài)度和立場(chǎng)甚至可以說(shuō)就是法官的最高司法技藝！” 【作者介紹】西南政法大學(xué)法學(xué)院；最高人民法院。
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