本律師可以明確告訴大家，對于少分或不分財產的情形，在法律上，只有《婚姻法》第四十七條規(guī)定的“分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。”

查遍我國法律或最高人民法院的司法解釋，沒有哪一條法律或司法解釋明確規(guī)定夫妻一方出軌的就要少分或不分共同財產。

那么，為何有的法院又以“照顧無過錯方原則”為由判決出軌方少分財產？今天，本律師就來談談“照顧無過錯方原則”的前世今生。

對于離婚時的夫妻財產分割原則，我國1950年《婚姻法》規(guī)定“由人民法院根據(jù)家庭財產具體情況、照顧女方及子女利益和有利發(fā)展生產的原則判決?！?980年《婚姻法》規(guī)定“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產的具體情況，照顧女方和子女權益的原則判決?！睆奈刺岢稣疹櫉o過錯方的原則。1993年11月《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》首次提出對夫妻共同財產的處理“照顧無過錯方”的原則合情合理地予以解決。至于什么是“無過錯方”，并沒有明確的解釋。結合1989年11月《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》“一方與他人通奸、非法同居，經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn)，無過錯一方起訴離婚，或者過錯方起訴離婚……”的規(guī)定，“與他人通奸、非法同居”應該屬于過錯方的范疇。

    那么“照顧無過錯方原則”是不是就意味著無過錯方就一定可多分財產呢？

大家再認真看看《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》的規(guī)定：

第8條、夫妻共同財產，原則上均等分割。根據(jù)生產、生活的實際需要和財產的來源等情況，具體處理時也可以有所差別。

第13條、對不宜分割使用的夫妻共有的房屋，應根據(jù)雙方住房情況和照顧撫養(yǎng)子女方或無過錯方等原則分給一方所有。分得房屋的一方對另一方應給予相當于該房屋一半價值的補償。在雙方條件等同的情況下，應照顧女方。

從上述規(guī)定可以看到，夫妻共同財產，原則上均等分割。對不宜分割使用的夫妻共有的房屋，根據(jù)照顧無過錯方等原則分給一方所有，但分得房屋的一方對另一方應給予相當于該房屋一半價值的補償。實際上，這里的照顧無過錯方原則，并不是指無過錯方多分財產，而是指在分割財產時，無過錯方有優(yōu)先分到的權利，但仍然要給對方相當于一半價值的補償，在財產比例上并不占優(yōu)勢。所以，所謂照顧無過錯方就要多分財產純屬誤讀。

2001年《婚姻法》修正時，要不要將分割夫妻財產的“照顧無過錯方原則”列入法律，也是有爭議的。“照顧無過錯方原則”不入法的理由，北京大學法學院馬憶南老師的觀點頗有代表性：

“作者認為，應當將婚姻過錯與財產分割脫離，在分割夫妻共同財產時，對有過錯的當事人不再以少分財產給予懲罰，對無對錯的當事人也不再以多分財產予以補償和照顧。因為從理論上說，財產共有權是一項獨立的權利，共有人的這項權利不能因為與它無直接關系的原因而喪失，不能把因其他過錯應當承擔的賠償責任與共有財產的分割混淆起來。從實踐上說，如果完全沒有共有財產，或是可分割的共有財產不足以補償無過錯方，又應如何處理呢？

分割財產時不考慮過錯因素，是當代一些國家離婚法改革的成果之一。分割財產時不計過錯與人們對離婚性質的新認識有關，資本主義各國早期的離婚法都視離婚為制裁過錯行為和解救受害一方的手段，故關于離婚理由的立法均將可歸責于某一方的事由作為判決離婚的原因。第二次世界大戰(zhàn)后，越來越多的國家拋棄了傳統(tǒng)的過錯原則而代之以破裂原則。離婚日益失去其制裁、懲罰過錯的作用，而被看成是對婚姻關系事實上破裂的確認。與這種新觀念相適應，許多國家的立法也不允許把過錯作為分割夫妻共同財產或婚姻財產的依據(jù)。作者認為，這種立法在離婚訴訟中有著非常積極的意義。按照以往分割財產的原則，一方對另一方過錯的指控如果被證實，無過錯或“受害”一方便可以從財產分割中得到優(yōu)惠。因此，無過錯一方常常以阻止離婚或拖延離婚迫使對方在經(jīng)濟上做出讓步；而有過錯一方則對自己的過錯進行掩飾甚至提供偽證。雙方為此討價還價，充滿敵視和對立情緒。為了創(chuàng)造一種友好離婚的社會心理氣氛，應當將過錯責任從夫妻財產分割的標準中刪去，使這一制度更加文明和合理。

放縱離婚當事人的過錯當然也是錯誤的，作者認為可以建立離婚損害賠償制度來追究過錯行為。對損害賠償問題做專門的規(guī)定既符合法律邏輯，又能保證無過錯方享受應有的權利，并對過錯方給予必要的懲戒，從而分清是非，弘揚正氣，維護正常的婚姻家庭秩序。”（來源：《中國法學》2001年第1期：“婚姻法修改中幾個爭議問題的探討” 作者：馬憶南，北京大學法學院）

最終的結果是，根據(jù)2001年4月《婚姻法》修正案，修改后的《婚姻法》仍然沿用1980年婚姻法原有的表述，只是將子女和女方位置順序對調一下，將子女放在前面，強調照顧子女原則：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決?！?/span>1993年最高人民法院司法解釋處理財產分割問題意見中的 “照顧無過錯方”的夫妻財產分割原則已被新修正的《婚姻法》所擯棄，現(xiàn)行《婚姻法》并無采用夫妻財產分割上的照顧無過錯方這一原則。全國人大常委會法制工作委員會《婚姻法釋義》也明確指出，“根據(jù)本法的規(guī)定，在夫妻共同財產分割時，法院考慮的因素僅是子女權益和女方權益，不涉及過錯或無過錯的因素。但為了體現(xiàn)公平，照顧無過錯方的利益，本法第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度”。也即是說，對于法律上的無過錯方利益的照顧，規(guī)定了離婚損害賠償制度方式，而不是對財產分割的份額予以調整的方式予以照顧。在這里，明確規(guī)定的是無過錯方有權請求損害賠償，而不是有權要求對方少分或不分財產，這是二個不同的法律概念。

綜觀世界各國、各地區(qū)，瑞士、法國、墨西哥以及我國香港、澳門、臺灣等地區(qū)都規(guī)定了過錯方的離婚損害賠償制度。現(xiàn)代文明的理念就是：任何少分或不分財產的規(guī)定，應當慎重，且得以法律的明確規(guī)定為限。然而，即使2001年《婚姻法》修正并無采用夫妻財產分割上的照顧無過錯方這一原則，但仍有人堅持認為：最高人民法院1993年司法解釋中的“照顧無過錯方”的原則也沒說要取消啊。“照顧”也就罷了，更有甚者有的法官卻以“照顧無過錯方”為由，判決婚外情過錯方少分財產，那就離法律規(guī)定相去甚遠了！

為什么這么說呢？ 我們再來看看《婚姻法》明確規(guī)定的過錯方損害賠償制度。

我國《婚姻法》第四十六條規(guī)定：

“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”

這里的所謂“過錯方”，實際上只限于上述第四十六條規(guī)定的四種情形。就對方有婚外情可請求損害賠償?shù)那樾味?，只限于達到“重婚的”或者“有配偶者與他人同居的”程度的情形，“有配偶者與他人同居”，根據(jù)婚姻法司法解釋解釋（一），“是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。在時間方面，廣東有關部門規(guī)定“共同生活的時間達到三個月以上”。而夫妻一方出軌、通奸等普通婚外情并不在此列。

為什么除重婚或有配偶者與他人同居的普通婚外情不在請求損害賠償?shù)姆秶?？其法理依?jù)又是什么？

全國人大法律委員會關于《中華人民共和國婚姻法修正案（草案）》審議結果的報告——2001年4月24日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議上，全國人大法律委員會副主任委員顧昂然：

一、關于禁止重婚和其他違反一夫一妻制的行為

修正案草案第三條第二款規(guī)定，“禁止重婚和其他違反一夫一妻制的行為”。有的常委委員認為，哪些屬于“其他違反一夫一妻制的行為”，應當進一步明確；有的常委委員認為，“其他違反一夫一妻制的行為”情況較為復雜，應當區(qū)別情況通過法律、黨紀、政紀、道德、教育等多種手段、多種渠道予以遏制。考慮到一一列舉違反一夫一妻制的行為比較困難，法律委員會建議修改為：“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居”。這樣修改，針對性強，法律責任明確，即對屬于重婚的，應當依法追究刑事責任；對因重婚和有配偶者與他人同居導致離婚的，應當承擔民事賠償?shù)呢熑巍?/span>

最高人民法院民事審判第一庭《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》的起草說明（2001年12月17日）：

《解釋》將有配偶者與他人同居限定在有配偶者與婚外異性對外不以夫妻名義相稱，與事實婚姻、重婚等相區(qū)別。對于同居的認定，《解釋》從雙方關系的穩(wěn)定性、持續(xù)性及共同居住生活等方面進行了規(guī)定，與那些應由道德規(guī)范調整的通奸、婚外戀等行為相區(qū)別。

最高人民法院民一庭吳曉芳法官也認為：故對“有配偶者與他人同居”導致離婚的，讓過錯方付出一定的經(jīng)濟代價，也算是對無過錯方一個“說法”、心理上一種慰藉。一般的通奸、偶發(fā)的性行為等屬于道德領域、有關黨紀政紀約束、行政處罰的范疇。（來源：“有關適用《婚姻法》司法解釋的幾個問題”，《法律適用：國家法官學院學報》2002年第1月 ）

最高人民法院民事審判第一庭編著《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》：

這里的“過錯”應作狹義理解，是指法定的過錯即具有婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形之一的行為。理由如下：……法律不是萬能的，不可能規(guī)范得面面俱到，也不可能對婚姻當事人中所有的過錯都進行追究，它只能追究危害較大的過錯行為。否則婚姻關系就沒有是非的標準了。第二，婚姻當事人存在著的過錯，并非都影響到夫妻關系的維系，只有某些危害較大的過錯行為，才會傷害夫妻一方的心靈，給夫妻一方的精神造成損害。配偶一方只能基于能對精神上造成傷害的過錯行為向另一方配偶提出損害賠償請求，彌補自己的損害，從而慰撫心靈的創(chuàng)傷。由于人感知能力的差別，對是非評價也有所不同，對于哪些行為是屬于危害較大過錯，哪些行為是不屬于危害較大過錯，都應由法律統(tǒng)一來規(guī)范，從而有一個直觀的、統(tǒng)一的衡量尺度。

說了“法”、“理”依據(jù)，我們再來談“情”。

律師君從小就喜歡戲曲，一直對“包公”十分敬佩，內心還是蠻有正義感的，所以從感情講，還是希望讓婚外情方在離婚時付出代價的。

但是……

談婚外情賠償問題，就不得不說到夫妻間的忠實義務。

我國《婚姻法》第四條規(guī)定，“夫妻應當互相忠實”，但請注意，它不是婚姻法的基本原則，而是倡導性規(guī)定。最高人民法院民事審判第一庭《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》的起草說明（2001年12月17日）：

婚姻法第四條是倡導性條款，規(guī)定“夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系”，這是以立法形式明確告知公眾，我們提倡什么樣的婚姻家庭關系，但不得依此條款單獨提起訴訟，由于各地法院均對此提出問題并建議司法解釋予以明確，故《解釋》中對此做出了規(guī)定。

《上海高院民一庭民事法律適用問答》（2004年）認為：

《婚姻法》第4條規(guī)定的忠實義務，是一種道德義務，而不是法律義務，夫妻一方以此道德義務作為對價與另一方進行交換而訂立的協(xié)議，不能理解為確定具體民事權利義務的協(xié)議。所以，經(jīng)高院審委會討論，已明確：

（1）嚴格執(zhí)行最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題（一）》的規(guī)定，對當事人僅以婚姻法第4條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

（2）對夫妻雙方簽有忠誠協(xié)議，現(xiàn)一方僅以對方違反忠實協(xié)議為由，起訴要求對方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。

（3）除婚姻法第46條規(guī)定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠誠協(xié)議或違背忠實義務為由，要求對方支付違約金或損害賠償?shù)?，審理該案的人民法院對此訴請不予處理。

（4）之前已審結并發(fā)生法律效力的相關案件不再調整。

最高人民法院民一庭第二合議庭《關于2012－2014年離婚案件相關情況的調查分析報告》（執(zhí)筆人：吳曉芳，最高人民法院民一庭法官）：

當初起草婚姻法司法解釋（三）時，對“忠誠協(xié)議”的效力問題作了專門規(guī)定，即“夫妻雙方簽訂相關忠誠協(xié)議，人民法院經(jīng)審查沒有欺詐、脅迫等情形，應當認定為有效。如果當事人約定的賠償數(shù)額過高，一方可以請求人民法院予以適當調整?！钡捎趯υ搯栴}的爭議過大，起草過程中將其擱置。

雖然“忠誠協(xié)議”問題缺乏相關規(guī)定，但法官不能拒絕裁判，故目前各地法院裁判不一。有認定“忠誠協(xié)議”有效的，也有認定無效的，還有主張“忠誠協(xié)議”屬于道德、感情范疇的協(xié)議，法院不應賦予其強制執(zhí)行力。一旦法院認定“忠誠協(xié)議”有效，當事人就要費盡心思證明對方具有出軌的行為，勢必出現(xiàn)捉奸成風的負面社會效應，不利于婚姻家庭關系的穩(wěn)定。

綜合考慮實際情況及權衡利弊，我們更傾向于法院對有關“忠誠協(xié)議”問題不予處理，此類協(xié)議應當依靠當事人自覺自愿的履行。

冷靜下來想一想，最高人民法院的看法也不是沒有道理。如果讓婚外情過錯方賠償甚至少分財產，那么可能會出現(xiàn)離婚時大家都去“抓奸”的局面，得益的是各種偵探、調查公司。

說到這里，律師君想起之前媒體的一則報道：

日本出現(xiàn)“引誘者”職業(yè)，收集客戶配偶出軌證據(jù)。商家看到了商機，看到需求旺盛，各種專門的誘捕公司應運而生，紛紛成立。主要工作是雇用一些漂亮的女人“套男人”。首先，通過各種渠道，調查目標男人的日常愛好，嗜好和癖好，最容易被哪類人吸引等。然后制定專門的誘捕計劃，分別實施，一人一策。有計劃地制造最自然的邂逅，在多次偶遇后，女人并不主動，而是發(fā)去曖昧的信息，或有暗示的語言，慢慢引誘其上鉤。在適當?shù)臅r候，在床上誘惑，通過 GPS 定位由專門的人員跟蹤，利用煙盒、筆等微型相機，或在提包上安裝上針孔相機，拍下親密照，留下證據(jù)。一旦在床上把證據(jù)做實，證據(jù)到手，把證據(jù)交給雇主，女人突然失蹤，說自己搬到了別的地方，或是找個像黑幫的人去家中威脅，讓他遠離自己的馬子，再不行就換了手機號碼。從事這樣職業(yè)的女人，被稱為女誘捕手，公司從中獲益巨大。一個目標通常需要2至4個月的時間，才能徹底完成。當然，也有英俊帥男誘捕手“套女人”。

在才情并茂的絕色美女面前，來一場偶遇，或者來一場廊橋遺夢般的邂逅，不知天下男子，有幾個可以如柳下惠般把持得??？

律師君不太建議當事人去收集配偶對方出軌的證據(jù)，除非心理足夠強大，且確有心要。因為，曾經(jīng)一個案件給我很深的印象：一個如花似玉的姑娘，懷疑其丈夫出軌，便花錢委托偵探公司調查，結果，每一次收集到證據(jù)，她就傷心流淚一次，那是最親愛、最親近的人對她的背叛傷害，最終，一個美麗燦爛的女子變成了一個形容憔悴的怨婦。如果當初不去調查的話，或許她仍然可以陽光般地過著她的日子。花了不少錢調查，不僅傷了身，還傷了心，有的甚至將獲得的出軌證據(jù)出示給家人、孩子、外人，這對于自己的傷害，對于小孩的傷害，對于家庭的傷害，遠不是獲得的財產賠償可以彌補的。更何況，又可以獲得多少賠償呢？

對于《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種情形的賠償，律師君要告訴大家的一個殘酷事實就是：限于精神損害賠償?shù)南嚓P規(guī)定，在司法實踐中，夫妻一方有重婚或與他人同居行為導致離婚，另一方獲得精神損害賠償?shù)臄?shù)額是不高的。在本律師25年辦理及接觸的大量離婚案件中，法院判決無過錯方獲得精神損害賠償?shù)臄?shù)額，從數(shù)千元到數(shù)萬元不等，其中最高的一個判例是14萬元。而在絕大多數(shù)案件中，這些賠償數(shù)額相對于夫妻共同財產數(shù)額而言，所占夫妻財產比例是非常低的。本律師認為，為了體現(xiàn)對過錯方公然挑戰(zhàn)婚姻行為準則的制裁和預防違法功能，最大限度彌補對無過錯方的損害和精神撫慰，對于無過錯方獲得的損害賠償金額應大幅度提高。畢竟，要“誘捕”配偶一方出軌容易，但要“誘捕”配偶一方重婚、與他人同居，就不那么容易了。

根據(jù)對同一過錯不能重復懲罰的規(guī)則，過錯方不應因同一過錯而遭受兩次懲罰，因而對于過錯方，要么選擇少分財產，要么選擇罰其損害賠償。那么，對于夫妻一方的過錯行為，在承擔了損害賠償責任之后，還要少分財產是沒有法律依據(jù)的。婚姻法既然選擇了對重婚、有配偶者與他人同居的過錯方給予損害賠償?shù)膽土P，也就是選擇了不對其予以少分財產的懲罰。在法律有明確規(guī)定的夫妻一方有重婚或者與他人同居的行為導致離婚、無過錯方可請求損害賠償，實踐中損害賠償數(shù)額卻判得不高的情況下，有些法院卻在處理夫妻一方有普通婚外情（其過錯情節(jié)遠遠比重婚、有配偶者與他人同居輕得多）的案件時，竟然根據(jù)照顧無過錯方的原則對出軌方予以少分共同財產（其數(shù)額遠比重婚、有配偶者與他人同居的賠償數(shù)額高得多），這就非常令人費解了。司法實踐中法官自由裁量權的混亂和任所欲為，損害的是司法的公平和權威。最高人民法院是不是應該有所作為？

看完本文之后，對于婚外情的少分財產或賠償問題，不知此刻的你，又有何感想？