文/周敏超 福建聯(lián)合信實律師事務所律師

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深度鏈接并不是一個法律概念，而是一個技術概念，區(qū)別于普通鏈接，設鏈網(wǎng)站提供的鏈接服務使得網(wǎng)絡用戶在未脫離設鏈網(wǎng)站頁面的情況下，即可獲得被鏈接網(wǎng)站上的內(nèi)容，且該內(nèi)容仍存儲于被鏈接網(wǎng)站。維基百科關于深度鏈接（Deep Linking）的英文定義：In the context of the World Wide Web， deep linking is the use of a hyperlink that links to a specific， generally searchable or indexed， piece of web content on a website （e.g.， “http：//example.com/path/page”） rather than the website‘s home page (e.g.， “http：//example.com/”)。近年來隨著互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，深度鏈接技術被廣泛地商業(yè)化應用。通過深度鏈接，設鏈網(wǎng)站可以獲得被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，以較低的成本導入用戶流量，獲得商業(yè)利益，提升競爭優(yōu)勢。技術的創(chuàng)新催生出前所未有的商業(yè)模式，創(chuàng)新帶來了發(fā)展，打破了既有的利益格局，也對現(xiàn)行法律規(guī)則的理解和適用提出了挑戰(zhàn)。以騰訊、樂視、愛奇藝等為代表的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商紛紛疾呼對深度鏈接的法律規(guī)制。當下，無論在理論界還是實務界，關于深度鏈接行為的法律性質(zhì)均存在廣泛爭議。

一、爭議焦點

言及深度鏈接行為的法律性質(zhì)，爭議焦點在于深度鏈接是否屬于信息網(wǎng)絡傳播行為?！吨腥A人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第十條第（十二）項規(guī)定了信息網(wǎng)絡傳播權的含義，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。第四十八條規(guī)定“未經(jīng)著作權人許可，通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其作品的”屬于侵權行為。在網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權保護中，信息網(wǎng)絡傳播行為的界定是一個基本問題，理論界和實務界相繼發(fā)展出如下主要適用標準。

二、服務器標準

信息網(wǎng)絡傳播行為僅限于在信息網(wǎng)絡環(huán)境下提供作品的行為，而“提供”則是將作品等上傳至或者以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器中。除此之外的提供服務行為均不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。此處的“服務器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務器，亦包括個人電腦、手機等。依此標準，深度鏈接的作品仍存儲于被鏈接網(wǎng)站服務器中，深度鏈接不構成直接提供作品的行為，應適用“避風港原則”。只有當深度鏈接服務提供者明知或者應知被鏈接作品內(nèi)容構成侵權的情況下才可以認定為間接侵權。服務器標準本質(zhì)上是客觀技術標準。司法實踐中，原告提供初步證據(jù)證明被告網(wǎng)站的內(nèi)容來源于原告，被告承擔證明作品內(nèi)容仍存儲于原告服務器的舉證責任。被告一旦證明不能，則應承擔侵權責任，反之則不承擔侵權責任。

三、用戶感知標準

不管作品實際由誰上傳，只要作品傳播時的外部表現(xiàn)形式使得用戶認為系被訴網(wǎng)站或軟件的經(jīng)營者直接提供了該作品，就可以被認定構成提供行為。在浙江泛亞電子商務有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡技術（北京）有限公司侵犯著作權糾紛案（點擊案件名稱查看裁判文書全文）中，泛亞認為百度網(wǎng)站在音樂盒中顯示歌詞內(nèi)容時未載明歌詞來源，容易使用戶誤以為歌詞來自百度網(wǎng)站；最高人民法院肯定了服務器標準，駁回泛亞的訴訟請求。依此標準，深度鏈接不僅可以適用普通鏈接行為的歸責原則，而且可能以用戶感知作為標準，被認定為直接提供作品行為構成直接侵權。用戶感知標準本質(zhì)上是一種主觀標準，鏈接行為侵權與否有賴于法官的自由裁量，這無疑給司法遺留了巨大的不確定性。也有學者提出，以主觀標準來評價客觀行為的性質(zhì)是沒有法律依據(jù)的。

在近期審結的一起涉及深度鏈接侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案[（2015）京知民終字第559號]中，北京知識產(chǎn)權法院回溯信息網(wǎng)絡傳播權的立法淵源《世界知識產(chǎn)權組織版權公約》（以下簡稱WCT），WCT的“基礎提案”中指出，構成向公眾提供作品的行為是提供作品的“初始行為”，而不是單純提供服務器空間、通訊聯(lián)接或為信號的傳輸或路由器提供便利的行為。北京知識產(chǎn)權法院認為，《著作權法》第十條第（十二）項所規(guī)定的信息網(wǎng)絡傳播行為亦應指向的是最初將作品置于服務器中的行為，我國著作權法中信息網(wǎng)絡傳播行為的確定標準應是服務器標準，而非用戶感知標準，且北京市高級人民法院自始至終采用的均為服務器標準。

北京市海淀區(qū)人民法院近期審理的騰訊公司訴易聯(lián)偉達公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛一案，易聯(lián)偉達公司在其經(jīng)營的“快看影視”手機端，通過信息網(wǎng)絡非法向公眾提供電視劇《宮鎖連城》的在線播放。法院認為，對視頻聚合平臺經(jīng)營者易聯(lián)偉達公司的相關行為是否構成侵害著作權的法律判斷，需要綜合考慮獨家信息網(wǎng)絡傳播權人分銷授權的商業(yè)邏輯、影視聚合平臺經(jīng)營獲利的商業(yè)邏輯、影視聚合平臺是否僅提供單純鏈接服務、影視聚合平臺盜鏈行為的非法性及主觀過錯、盜鏈行為不屬于合理使用等因素。在技術飛速發(fā)展的背景下，不能將“提供”行為僅限于“上傳到網(wǎng)絡服務器”一種行為方式，還必須合理認定技術發(fā)展所帶來的其他“向公眾提供作品”的行為方式，科學界定聚合平臺提供服務的性質(zhì)。

本案中易聯(lián)偉達公司對樂視網(wǎng)上的涉案電視劇采取了盜鏈措施，其盜鏈行為實質(zhì)打破了原網(wǎng)站、權利人對作品播出范圍的控制，改變了作品的目標用戶群體和傳播范圍，違背了權利人對作品進行控制的意志，使得被鏈網(wǎng)站中的作品突破網(wǎng)站自身域名、客戶端等限制范圍而擴散傳播，導致權利人喪失了對作品網(wǎng)絡傳播渠道、入口的控制力，不合理損害了權利人對作品的合法權益。故海淀法院認為易聯(lián)偉達公司并非僅在其聚合平臺快看影視APP上提供了設鏈服務，易聯(lián)偉達公司的一系列行為相互結合，實現(xiàn)了在其聚合平臺上向公眾提供涉案作品播放等服務的實質(zhì)性替代效果，對涉案作品超出授權渠道、范圍傳播具有一定控制、管理能力，導致獨家信息網(wǎng)絡傳播權人本應獲取的授權利益在一定范圍內(nèi)落空，不屬于合理使用，給騰訊公司造成了損害，構成侵權，應承擔相應的民事賠償責任。最后，法院判決被告易聯(lián)偉達公司賠償原告騰訊公司3.5萬元。本案中，海淀區(qū)人民法院對深度鏈接行為的法律性質(zhì)認定已經(jīng)突破了服務器標準的束縛。

北京市朝陽區(qū)人民法院近期審理的樂視公司訴千杉公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案（點擊案件名稱查看裁判文書全文），千杉公司經(jīng)營的電視貓視頻軟件以“盜鏈”的形式通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播樂視公司享有著作權的作品。法院認為，“上傳到網(wǎng)絡服務器”的行為不是唯一的作品提供行為。千杉公司的涉案行為，沒有將涉案作品存儲在其服務器上，但其行為顯然是將他人的服務器作為其向用戶提供視頻資源的存儲來源，達到了向用戶提供視頻資源的目的。千杉公司的行為，構成了對樂視公司涉案作品信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權，即屬直接侵權。本案中，朝陽區(qū)法院認為服務器標準不是深度鏈接行為的法律性質(zhì)認定的唯一標準。

四、小結

對于信息網(wǎng)絡傳播行為的認定標準，《著作權法》、《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》、《著作權法實施條例》、《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》均未作出非常明確的規(guī)定。2016年4月13日，北京市高級人民法院發(fā)布的《關于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件的審理指南》規(guī)定“被告能夠舉證證明存在以下情形之一的，可以認定其提供的是鏈接服務……涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放雖在被告網(wǎng)站進行，但其提供的證據(jù)足以證明涉案作品、表演、錄音錄像制品置于第三方網(wǎng)站的”，采用的是服務器標準。

當適用服務器標準或者用戶感知標準判定深度鏈接是否信息網(wǎng)絡傳播行為時，二者核心區(qū)別在于是否應該將“上傳到網(wǎng)絡服務器”作為唯一的標準。溯及信息網(wǎng)絡傳播權的本質(zhì)，信息網(wǎng)絡傳播權賦予權利人對作品網(wǎng)絡傳播的控制，以行使對傳播利益的自由處分。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，消極方面，非經(jīng)權利人許可，任何第三人不得擅自傳播作品；積極方面，權利人有權禁止第三人未經(jīng)許可的作品傳播行為。信息網(wǎng)絡傳播行為的外觀表現(xiàn)形式包括將作品上傳存儲于服務器、設置共享文件或者利用分享軟件等多種形式，其實質(zhì)都是對作品傳播的控制。信息網(wǎng)絡傳播權人有權自由控制作品的傳播，包括是否傳播、由誰傳播、傳播內(nèi)容、傳播范圍、傳播手段、向誰傳播、免費或付費傳播等。任何組織或個人，非由法律規(guī)定或非經(jīng)權利人許可，改變或干擾了權利人對作品傳播的控制應當認定為侵害信息網(wǎng)絡傳播權。深度鏈接改變了作品的傳播者、傳播手段、傳播范圍等。權利人傳播作品方式僅限于經(jīng)其許可的傳播者在指定的網(wǎng)站、存儲空間等傳播其作品，深度鏈接者未經(jīng)許可增加了作品傳播的渠道、擴大了作品的傳播范圍。進而，深度鏈接者分流了部分用戶訪問量，分割了作品的網(wǎng)絡傳播利益，侵害了信息網(wǎng)絡傳播權。

實習編輯/代重陽