住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱“《查處辦法》”）第十條規(guī)定，掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

只要是有關(guān)單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義“承攬工程”，即構(gòu)成掛靠行為，至于有關(guān)單位或個人是否實際承接到工程，以及是否實際施工，都不予排除。

根據(jù)《建筑法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《查處辦法》及其釋義的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合實務(wù)判例，掛靠的具體表現(xiàn)形式如下：

《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

可知，法律禁止借用資質(zhì)以其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的情形屬于比較典型、比較常見的掛靠行為。

案例1：謝良祿與湖北興業(yè)建筑有限公司掛靠經(jīng)營合同糾紛，湖北省荊門市中級人民法院，(2015)鄂荊門中民二終字第00224號民事判書。

法院認(rèn)為：謝良祿作為自然人沒有從事建筑活動的主體資格，其作為興業(yè)建筑公司的委托代理人參與簽訂《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》，承攬京匯華苑E棟樓工程，屬于借用興業(yè)建筑公司的資質(zhì)承攬工程，符合掛靠的情形。

案例2：重慶市永川區(qū)四海建筑工程有限公司與李國才、景志平追償權(quán)糾紛，重慶市永川區(qū)人民法院，（2014）永法民初字第02906號民事判決書。

法院認(rèn)為：因被告景志平出具給原告的承諾書載明其沒有建筑資質(zhì)，以原告的名義承接南川水江中鋁國際粉礦倉工程。該工程由被告景志平自負(fù)盈虧、自行管理，在本合同施工運行過程中所產(chǎn)生的安全施工、工程質(zhì)量、返工、經(jīng)濟(jì)損失及糾紛等一切債權(quán)債務(wù)等全部由承諾人景志平自行承擔(dān)，并親自出面處理，原告不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任；原告僅收取管理費，由此可以認(rèn)定原告與被告景志平之間系掛靠經(jīng)營關(guān)系。

資質(zhì)等級低的施工單位，以資質(zhì)等級高的施工單位的名義承攬工程，是實務(wù)中常見現(xiàn)象，容易理解。但資質(zhì)等級高的施工單位出于某些因素的考慮，如進(jìn)入某個領(lǐng)域或地方承接工程，其以資質(zhì)等級低的施工單位的名義承攬工程，或相同資質(zhì)等級的施工單位之間相互借用資質(zhì)參與投標(biāo)承攬工程，也均構(gòu)成掛靠行為。

案例3:成都市工業(yè)設(shè)備安裝公司重慶分公司與重慶市龍鄉(xiāng)苑房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛，重慶市大足區(qū)人民法院，(2014)足法民初字第05109號民事判決書。

法院認(rèn)為：從合同簽訂的時間上看，順港公司與被告簽訂合同的時間是2009年11月6日，原告與被告簽訂合同的時間是2010年3月8日。從合同的項目上看，二份合同的工程均是被告開發(fā)老街印象項目的消防工程，合同價格也相同。在原告與被告簽訂合同時順港公司并未與被告解除合同關(guān)系，仍在施工中。從該消防工程建設(shè)要求的資質(zhì)來看，該項目消防工程的D、E棟為平層，只需三級資質(zhì)即可，而A、B、C、F棟為高層，需要的資質(zhì)為一級，這一事實與被告辯稱系借用原告資質(zhì)相吻合，系典型的資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的情形。認(rèn)定原告與桂順華系掛靠關(guān)系。

正常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為。需要說明的是，在此種情形下，如果相關(guān)單位不能進(jìn)行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠。但需要注意三個問題：

①該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位分別為兩個獨立法人單位，如果兩者不是兩個獨立法人單位，如專業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的不具有獨立法人資格，但取得工商營業(yè)執(zhí)照的分公司的，則不能認(rèn)定為掛靠；如專業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的沒有取得工商營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)或項目管理機(jī)構(gòu)的，還應(yīng)當(dāng)調(diào)查其他履行文件以確定是否認(rèn)定為掛靠，但即使不存在掛靠也可能存在違法分包。

②該種掛靠情形應(yīng)排除建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的情況，即建設(shè)單位依據(jù)施工合同約定發(fā)包部分專業(yè)工程，不能認(rèn)定為掛靠。而且，即便建設(shè)單位沒有在合同約定的情況下發(fā)包部分專業(yè)工程，也不能認(rèn)定為掛靠，而是構(gòu)成建設(shè)單位的違法發(fā)包行為。

③出現(xiàn)此種情形時，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個人進(jìn)行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為的，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠行為。

案例4：張國強(qiáng)與江蘇綠海園林綠化工程有限公司返還保證金糾紛，江蘇省南京市中級人民法院，(2013)寧民終字第3664號民事判決書。

法院認(rèn)為：根據(jù)庭審中，曹志高、劉佳的證人證言以及公安機(jī)關(guān)對梁廣勝、曹志高、李春松的詢問筆錄，證明“土方承包合同”、“工程專業(yè)分包合同”的形成過程，即兩份合同均是張國強(qiáng)、曹志高洽談，并完成簽約，曹志高系張國強(qiáng)的代表；張國強(qiáng)交付綠海公司的三筆資金，由綠海公司根據(jù)張國強(qiáng)的意思表示進(jìn)行處理，綠海公司僅出借資質(zhì)并提供銀行賬戶，并未實際參與合同的洽談和簽約過程。由于張國強(qiáng)系不具有從事建筑活動主體資格的個人，以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程，因此，張國強(qiáng)的行為屬于借用資質(zhì)形成的工程掛靠關(guān)系。綜上，張國強(qiáng)與軍海南京分公司、華魄公司洽談、簽約均由張國強(qiáng)自行完成，綠海公司既不是工程的實際承接者，也不是工程的實際完成者，張國強(qiáng)清楚的知道發(fā)包主體并非是綠海公司，綠海公司僅僅是名義上的合同主體，不是真實的合同相對人。據(jù)此，掛靠關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)在真實的合同相對人之間享有和承擔(dān)。

通常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為，或存在轉(zhuǎn)包行為。出現(xiàn)這種情形，要進(jìn)一步確定是轉(zhuǎn)包還是掛靠行為。

案例5：胡海華與向玉輝、湘潭縣鑫輝建筑勞務(wù)有限公司、湘潭建設(shè)工程總公司、湘潭嘉樂置業(yè)有限公司、趙樂群、趙德成、向玉寶，胡宗軍、熊安幫提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛，湖南省湘潭市中級人民法院，(2015)潭中民一終字第195號民事判決書。

法院認(rèn)為：一審法院認(rèn)為，被告趙德成以被告鑫輝公司的名義與被告建設(shè)總公司簽訂《華美麗都土建勞務(wù)清包合同》后，又以鑫輝公司的名義與被告胡海華、胡宗軍簽訂木工單項目承包合同，趙德成與鑫輝公司間構(gòu)成建筑資質(zhì)的借用與被借用關(guān)系，違反了《建筑法》第二十六條第二款的規(guī)定。二審法院維持原判。

案例6：黃某與劉某某、杭州商祝裝飾工程有限公司、河北杭蕭鋼構(gòu)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛案，江蘇省南通市通州區(qū)人民法院，(2012)通民初字第0588號民事判決書。

法院認(rèn)為：被告杭蕭公司承包天津博信汽車零部件有限公司廠房工程后，將其中的鋼結(jié)構(gòu)安裝部分分包給沒有鋼結(jié)構(gòu)安裝施工資質(zhì)的商祝公司施工，被告劉某某掛靠商祝公司承接上述鋼結(jié)構(gòu)安裝工程后再分包給沒有施工資質(zhì)的原告施工，上述行為均違反了法律的禁止性規(guī)定，故杭蕭公司與商祝公司之間簽訂的分包合同及原告與被告劉某某之間簽訂的內(nèi)部承包合同均無效，被告劉某某與商祝公司之間掛靠行為亦無效。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十五條第二款規(guī)定：“分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機(jī)構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程?！?/span>

在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)是施工單位的正式員工，即應(yīng)當(dāng)與施工單位訂立勞動合同、建立勞動工資及社會養(yǎng)老保險關(guān)系（三者應(yīng)同時滿足，且應(yīng)在整個工程合同履行期內(nèi)這些管理人員進(jìn)駐現(xiàn)場起就應(yīng)具備），如果這些實際管理人員（尤其是項目負(fù)責(zé)人即項目經(jīng)理）中只要有一人與施工單位之間沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系，則可能存在著掛靠情形，如果相關(guān)單位或個人不能進(jìn)行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠。

需要注意的是，出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠行為外，亦可能是存在其他違法行為（如轉(zhuǎn)包），但也可能是聘用了退休人員而無需再繳納社保的情況。因此，在出現(xiàn)此種情形時，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個人進(jìn)行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為（如轉(zhuǎn)包）的，則不認(rèn)定為掛靠行為。

案例7：吳世杰與江蘇長安建設(shè)集團(tuán)有限公司勞動合同糾紛，江蘇省徐州市中級人民法院，(2015)徐民終字第03547號民事判決書。

法院認(rèn)為：吳世杰和長安建設(shè)公司之間不存在勞動關(guān)系。吳世杰所提供的勞動合同只有第一頁和最后一頁且非吳世杰本人簽字，無法證明簽訂勞動合同是雙方真實意思表示，更無法排除該合同僅為備案而用的可能性。同時，該合同僅在銅山縣勞動和社會保障局備案，吳世杰手中并無合同原件。從吳世杰和長安建設(shè)公司簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議及徐州市泉山區(qū)人民法院（2013）泉民初字第224號民事判決書來看，吳世杰承包長安建設(shè)公司所承建的工程，并按照雙方內(nèi)部承包協(xié)議約定的比例繳納相應(yīng)的管理費，未約定相應(yīng)的勞動報酬，也無證據(jù)證明吳世杰受到長安建設(shè)公司制定的勞動規(guī)章制度的約束和管理。雙方之間亦沒有建立勞動工資或者社會養(yǎng)老保險關(guān)系，應(yīng)屬于建設(shè)工程施工過程中的掛靠關(guān)系。

案例8：劉禮華、彭慶軍、陳勤之與寶廈集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛，湖南省常德市中級人民法院，(2014)常民一終字第2號民事判決書。

法院認(rèn)為：被告寶廈公司并沒有與工程現(xiàn)場管理人員和工作人員的劉禮華、彭慶軍、陳勤之、趙鐵輝、周輝、劉禮奎、龍文斌、劉禮輝、陳哲文等人簽訂任何形式的勞動合同，也沒有向劉禮華、彭慶軍、陳勤之、趙鐵輝、周輝、劉禮奎、龍文斌、劉禮輝、陳哲文等人支付工資或勞動報酬，亦沒有為其建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系。應(yīng)認(rèn)定原告劉禮華、彭慶軍、陳勤之與被告寶廈公司系掛靠關(guān)系。

在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，工程款應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位支付給施工單位，兩者之間應(yīng)當(dāng)存在直接的工程款收付關(guān)系，工程款支付憑證上載明的單位應(yīng)當(dāng)與施工合同中載明的承包單位相一致。如果工程款支付上不是這種情況，且相關(guān)單位或個人不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的，則應(yīng)認(rèn)定為掛靠。法律法規(guī)并不禁止施工合同當(dāng)事人對工程款支付作出特別安排，如果有建設(shè)單位委托第三方支付工程款、承包單位委托第三方收取工程款等情形，關(guān)鍵要施工合同當(dāng)事人能夠證明雙方對工程款支付作出特別安排（如施工合同中約定），同時施工合同中約定的承包人有在現(xiàn)場履行施工管理義務(wù)的證明，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠。

案例9：重慶市圣奇建設(shè)（集團(tuán)）有限公司與重慶大山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛，重慶市第五中級人民法院，(2014)渝五中法民初字第00818號民事判決書。

法院認(rèn)為：圣奇公司（承包人）與大山公司（發(fā)包人）于2012年6月21日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》上雖然有雙方蓋章和各自法定代表人簽字，但作為合同名義上的施工承包人圣奇公司沒有提供證據(jù)證明其任命的項目負(fù)責(zé)人宴朝元系其公司職工，也沒有提供證據(jù)證明江津白沙杏林苑項目的技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人與其存在勞動關(guān)系。原告圣奇公司認(rèn)為其是涉訴工程的施工承包人但沒有證據(jù)證明其在涉訴工程中進(jìn)行了資金投入，即工程材料采購、勞務(wù)費用支出等。而且，施工過程中，原告圣奇公司與被告大山公司也沒有工程價款支付關(guān)系。第三人宴朝元申請作證的證人熊維明當(dāng)庭陳述，宴朝元接到涉訴工程后，其幫助宴朝元從事工程財務(wù)監(jiān)管，并籌集資金墊資白沙杏林苑工程項目，并以熊維明個人名義開立專用于涉訴工程的銀行賬戶，在收到龍海濤支付的工程款后，受宴朝元安排進(jìn)行工程款項支出。被告大山公司提供的證據(jù)證明龍海濤向熊維明支付工程款513萬元。上述證據(jù)證明，第三人宴朝元對涉訴工程墊資，并在施工過程中自主安排工程款項的收支。結(jié)合本案中被告大山公司舉示的兩份《承諾書》等證據(jù)，足以認(rèn)定宴朝元在實際履行涉訴工程施工合同，案外人龍海濤代表第三人昆湖公司按照承諾的約定向宴朝元履行涉訴工程價款給付義務(wù)，第三人宴朝元系掛靠原告圣奇公司，因此，宴朝元系實際施工人，原告圣奇公司系被掛靠人。

案例10：高郵市廣緣工程建設(shè)有限公司與揚(yáng)州華廈建設(shè)發(fā)展有限有限公司、揚(yáng)州市邗江公道房地產(chǎn)開發(fā)公司等建設(shè)工程施工合同糾紛，江蘇省揚(yáng)州市中級人民法院，(2015)揚(yáng)民終字第002139號民事判決書。

法院認(rèn)為：公道房地產(chǎn)開發(fā)公司與華廈公司于2007年7月4日簽訂建設(shè)工程施工合同之前，廣緣公司已先于2007年6月18日與華廈公司簽訂協(xié)議，約定由廣緣公司借用華廈公司的資質(zhì)承攬工程，其后廣緣公司直接與公道房地產(chǎn)公司和居世奎對合同條款進(jìn)行協(xié)商，并由龔志山作為華廈公司的委托代理人在2007年7月4日的建設(shè)工程施工合同上簽字。且廣緣公司以華廈公司的名義，直接從公道房地產(chǎn)公司處領(lǐng)取工程款。據(jù)此，華廈公司與廣緣公司之間的法律關(guān)系構(gòu)成掛靠。

出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠情形之外，還可能存在施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設(shè)備及施工單位有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票已遺失損毀等情況。法律并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設(shè)備，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購、租賃材料設(shè)備系受其委托，且其他單位或個人除受托采購、租賃材料設(shè)備之外，并不負(fù)責(zé)具體施工事宜，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠。另外，出現(xiàn)此種情形時，還可能是存在掛靠之外的其他違法行為（如轉(zhuǎn)包）。因此，應(yīng)允許相關(guān)單位或個人進(jìn)行解釋和提供材料證明。

案例11：吳志善、徐靈華與福建省第五建筑工程公司、方淼建設(shè)工程施工合同糾紛，福建省福州市中級人民法院，(2015)榕民終字第2573號民事判決書。

法院認(rèn)為：本案中方淼并非五建公司的職工，五建公司將涉案工程整體以項目承包的方式交給方淼施工，約定方淼為涉案工程的項目承包人，需支付涉案工程發(fā)生的一切經(jīng)濟(jì)支出包括項目部人員工資、采購工程所需材料、機(jī)械設(shè)備；并約定涉案工程造價按五建公司與業(yè)主單位竣工決算核定造價，五建公司僅收取綜合管理費、稅費等，上述行為表明五建公司與方淼之間是典型的掛靠關(guān)系，方淼系以五建名義承攬涉案工程。

案例12：南充建安勞務(wù)有限公司訴四川鑫圓建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛，四川省南充市高坪區(qū)人民法院，(2015)高坪民初字第4號民事判決書。

法院認(rèn)為：勞務(wù)分包特征之一是勞務(wù)分包人僅提供勞務(wù)，將勞動力物化到建筑物中，而不包含材料、機(jī)具及技術(shù)管理等工作。而原告建安勞務(wù)公司與被告鑫圓建設(shè)公司簽訂的建設(shè)工程施工勞務(wù)機(jī)械承包合同載明原告建安勞務(wù)公司不僅提供勞務(wù)，還負(fù)責(zé)提供周轉(zhuǎn)材料、機(jī)具設(shè)備等，不符合勞務(wù)合同的法律特征。因此，原告建安勞務(wù)公司與被告鑫圓建設(shè)公司之間簽訂的合同名為勞務(wù)分包合同實為建設(shè)工程分包合同。原告建安勞務(wù)公司不具有門窗等裝飾工程資質(zhì)，并結(jié)合賈建雄向鑫圓建設(shè)公司繳納保證金、先后就同一工程以不同公司的名義簽訂合同及2011年9月21日承諾的內(nèi)容，表明原告建安勞務(wù)公司與賈建雄之間系借用資質(zhì)或掛靠經(jīng)營合同關(guān)系。

美編|岳瑩瑩

攝影|楊    婷