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招錄未解除勞動合同的勞動者，如何規(guī)避風(fēng)險
作者：秉駿哥李志勇 冼武杰律師
先來看一個案例。 案例情況：某食品生產(chǎn)企業(yè)，最近，在機(jī)電設(shè)備維修崗位想招錄一名既懂技術(shù)又懂管理的人才，經(jīng)過很長時間的篩選之后，終于有一名應(yīng)聘者，無論從技術(shù)還是人員管理經(jīng)驗(yàn)上都滿足要求，他本人也愿意留下來，但是，他的上一家單位不批準(zhǔn)他的離職，說不愿意人才流失。而他本人因?yàn)橄刖徒疹櫦彝?，對于到公司的意愿還是比較強(qiáng)烈的，已經(jīng)去了原單位兩趟，但那邊始終不肯辦手續(xù)。 如果公司想錄用這名勞動者，怎樣規(guī)避風(fēng)險？ 從本案可以了解到這樣一個情況，公司與該名應(yīng)聘者基本達(dá)到建立勞動關(guān)系的一致意愿，而且能夠滿足各自條件或需求，只是礙于上家單位沒有辦理離職手續(xù)，如果匆忙錄用可能導(dǎo)致其上家單位追究公司和該應(yīng)聘者的連帶責(zé)任，要達(dá)到既錄用該名勞動者，又規(guī)避用工風(fēng)險的目的，可以這樣來操作。 一、再次與勞動者交流，達(dá)成攻守同盟。 公司好不容易尋得懂技術(shù)懂管理有經(jīng)驗(yàn)的機(jī)電設(shè)備維修人才，而且上班離他家近，他加入公司意愿比較強(qiáng)烈，這種默契的人才不是想有就有的，這個時候面臨上家公司辦理離職手續(xù)的困擾，公司和他本人想法和目標(biāo)都是一樣的：想辦法怎么盡快離開那家公司，而且不要惹出什么糾紛或麻煩。 這樣，公司HR部門就可以與該勞動者協(xié)商，一是公司愿意為他出人出力想辦法讓他平靜的離開上家公司；二是要堅(jiān)決入職本公司，并可以寫一份承諾書；三是如果有什么新情況出現(xiàn)，一定要隨時通氣，協(xié)商處理辦法，以免出現(xiàn)意外不可控的情況。 二、提前一個月以書面形式提出解除勞動合同通知書。 勞動合同法37條明確規(guī)定"勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同"但是要注意：要提出的是解除勞動合同通知書，而不是解除勞動合同申請書或辭職申請書，申請書會認(rèn)定為是勞動者提出與單位協(xié)商一致解除勞動合同，這種情況下，需要用人單位同意的，不同意，視為協(xié)商不一致，雙方還存在勞動關(guān)系。而通知書是不用用人單位同意的，屬于預(yù)告性解除勞動合同）。 為保證穩(wěn)妥起見，這個通知在給用人單位HR部門或直接上級的同時，最好給當(dāng)?shù)貏趧硬块T一份，以起到印證作用，防止用人單位以"沒有收到或根本不知情"等理由搪塞，這一個月期間原單位可能派人前來勸慰或以其他條件、理由等不讓離職，勞動者則要保持去意已決，即使提高待遇、職位等不為所動，這需要現(xiàn)在公司隨時掌握情況進(jìn)展，以防情況有變。 另外，勞動合同法39條規(guī)定"用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任"。當(dāng)一個月屆滿時，勞動者前來辦理離職手續(xù)，而用人單位不安排工作接替者來交接工作，或以各種理由推遲辦理手續(xù)，都是違法的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 三、收集不辦手續(xù)證據(jù)，進(jìn)行申訴。 兩次去辦離職手續(xù)，一定與相關(guān)人員有不少談話，這時就應(yīng)當(dāng)"錄好音、錄好視頻"，并向原單位工會、職工代表大會或當(dāng)?shù)貏趧硬块T進(jìn)行書面申訴，說明過程或事實(shí)，并表達(dá)自己去意已決，依法應(yīng)給予辦理離職手續(xù)，并限期辦理。如果不辦理，其所有責(zé)任由原用人單位承擔(dān)，與自己沒有任何責(zé)任。 這樣，即使今后出現(xiàn)什么情況，由于自己申訴在先，而且有一定的證據(jù)，屆時仲裁或訴訟時，也會得到比較妥善的解決。 四、依法反駁用人單位無理要求。 為了留下勞動者，原單位極可能以保密、培訓(xùn)、禁業(yè)限制、工作造成損失等理由要求勞動者賠償損失，這個時候，現(xiàn)單位HR部門一定要給予法律支持，特別是勞動合同法相應(yīng)條款的解釋，甚至動用公司法律顧問，給予原單位無理要求以駁斥，比如：保密費(fèi)是否支付、禁業(yè)限制補(bǔ)助是否支付、培訓(xùn)內(nèi)容是否與工作相關(guān)、造成損失是否與勞動者直接相關(guān)等，總之，勞動合同法22-25條要熟知，對這種無理要求、仲裁或訴訟，甚至可以當(dāng)場進(jìn)行反訴，逼其處于尷尬境地而就犯。 五、不可著急錄用，后果可能嚴(yán)重。 勞動合同法91條規(guī)定"用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任"，所以，不要因?yàn)榧庇萌硕屧搫趧诱呒泵θ肼?，否則，原單位如果訴諸法律，公司則容易敗訴并且責(zé)任相應(yīng)的責(zé)任，實(shí)在沒有這個必要。 六、30天后不辦手續(xù)且有證據(jù)，可以入職。 離職通知提前30天，屆滿時，原單位仍不給勞動者辦理離職手續(xù)，而且勞動者有充足證據(jù)（比如：錄音中明確說不辦理、政府勞動部門人員電話通知用人單位辦離職手續(xù)而用人單位推脫或找理由不給予辦理等），根據(jù)法律規(guī)定，30天的期限一到，勞動關(guān)系已經(jīng)不存在，這是勞動者解除勞動合同的權(quán)利。 所以，這個時候，不管原單位辦理或不辦理離職手續(xù)，由于勞動者與原單位已經(jīng)不存在勞動關(guān)系，也就是勞動關(guān)系事實(shí)上已經(jīng)解除了，這時，新單位就可以錄用該勞動者了。 除本案的情況之外，現(xiàn)實(shí)中也會出現(xiàn)實(shí)際已經(jīng)不存在與任何單位的勞動關(guān)系，但提供不了離職證明的候選人。這種情況可能是由離職證明丟失，原單位突然破產(chǎn)解散或者候選人自己沒有開具離職證明的意識造成的。一般是流動性比較高的銷售崗和操作工人等較地端的崗位會比較多出現(xiàn)。 考慮到實(shí)踐中存在著勞動者可能會提供虛假的信息應(yīng)聘，而單位未察覺的個別情況，單位可以在入職手續(xù)中，讓勞動者簽署聲明：如果勞動者隱瞞相應(yīng)情況（如沒有解除原單位勞動關(guān)系、與其他單位有競業(yè)限制義務(wù)等）導(dǎo)致單位承擔(dān)賠償責(zé)任的，單位有權(quán)向其追償。如此操作，可以將單位的風(fēng)險降到最低。 還有一些情況，招聘的本來就是與其他單位存在著勞動關(guān)系的勞動者。那么就需要：
作者簡介：
秉駿哥李志勇：三茅專欄作家，勞經(jīng)本科，一級人力師，20多年一直專注人資工作。 冼武杰律師：某律師事務(wù)所高級合伙人、勞動法律部負(fù)責(zé)人、深圳市優(yōu)秀仲裁員
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本課作業(yè)：
錄用過未解除勞動合同的候選人，規(guī)避風(fēng)險的方法有哪些？
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