【主題研討——民事判決效力】

▌文：蒲一葦

寧波大學法學院教授、法學博士。

【國家檢察官學院學報2016年第4期】

在我國關(guān)于無獨立請求權(quán)第三人的現(xiàn)行法律中，對于本訴判決對第三人的效力并無規(guī)定，理論上對這一問題也沒有給予足夠的關(guān)注和探討，致使本訴訟判決對第三人的效力問題長期以來未得明確。

在實務(wù)中，凡有無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的場合，法院通常均將第三人列入判決之中，但判決對該第三人究竟發(fā)生何種效力卻并不明確。如果判決第三人承擔民事責任，實際上是對第三人發(fā)生了既判力，但于此情形裁判方法和規(guī)則如何，其效力是否屬于既判力主觀范圍發(fā)生擴張，抑或?qū)儆诤喜⒉门校磺宄?，我國司法中存在的粗放性和不?guī)范性由此可見一斑。

鑒于我國的無獨立請求權(quán)第三人在制度設(shè)計和司法適用中已經(jīng)背離了輔助參加原理，使得判決在范圍和效力上完全不同于輔助參加訴訟，難以沿用大陸法系的相關(guān)理論來予以闡釋和說明，故而有必要在既有的制度構(gòu)造下，根據(jù)第三人在訴訟中的地位以及所獲得的程序保障程度，來對判決效力范圍進行具體分析和檢視。

一、輔助參加效力的程序機理及其發(fā)展演變

在大陸法系的當事人制度體系中，輔助參加人無疑是最具特殊性的一種，其獨特的“訴訟輔助人”身份以及兼具從屬性和獨特性的雙重屬性，對制度和學說發(fā)展產(chǎn)生了極大影響，構(gòu)成了輔助參加效力限制和擴張的基本緯度。因而，輔助參加與判決效力的主觀范圍問題，一直是大陸法系民事訴訟理論中的一個重要議題，學說眾多，異彩紛呈。

（一）輔助參加與判決效力的程序機理

輔助參加，是指對訴訟結(jié)果存有法律上利害關(guān)系的第三人，為輔助一方當事人而參加他人間正在系屬中的訴訟。按照訴訟法理，既判力以解決本訴糾紛并禁止對此重復(fù)審理為目的，一般僅及于訴訟的雙方當事人，并不及于輔助參加人。但輔助參加人既然以自己名義參與了訴訟，可以在訴訟中為其所輔助的當事人實施一切訴訟行為，則本訴訟的裁判也應(yīng)對輔助參加人發(fā)生某種效力，才符合訴訟參加的本旨。

故此，德、日以及我國臺灣地區(qū)的立法均規(guī)定本訴訟的確定判決對輔助參加人也產(chǎn)生一定效力，學界通說將這種效力的性質(zhì)界定為“參加效力”。德、日以及臺灣地區(qū)的判例也與學界通說采同一立場。

根據(jù)參加效力，除非具有使得輔助參加人未能在訴訟中充分行使訴訟權(quán)利的法定事項外，主當事人（被參加人）敗訴的情況下，輔助參加人在與被參加人之間的后續(xù)訴訟中，不能主張本訴訟的裁判不當。〔1〕

其作用主要是防止在將來輔助參加人和被參加人發(fā)生訴訟時，法院進行重復(fù)審理和作出矛盾判決。由于參加效力僅發(fā)生在輔助參加人與其輔助的一方當事人之間，從本訴訟確定判決效力的主觀范圍來看，在本訴當事人間發(fā)生既判力，在輔助參加人和被參加人間發(fā)生參加效力，在輔助參加人和對方當事人之間則無任何效力。

與既判力不同，判決的參加效力基于輔助參加的從屬性，于被參加人敗訴時始發(fā)生，而且不具有排除后訴的作用。具體而言，參加效力與既判力的區(qū)別主要表現(xiàn)為：

參加效力是衡平原則的體現(xiàn)，即由參加人和被參加人共同負擔敗訴責任。〔3〕其根據(jù)在于，由于輔助參加人以被參加人勝訴為目的，為了維護自己的利益必然協(xié)助被參加人進行訴訟。在被參加人勝訴時，輔助參加人分享了勝訴的利益，故而在被參加人敗訴的場合，也應(yīng)當與被參加人共同承擔責任。

由于參加效力是基于公平的考慮，目的是讓參加人分擔其所參與訴訟的責任，其效力僅在輔助參加人和被參加的主當事人之間發(fā)生，而且鑒于輔助參加人在訴訟中所受到的限制，他可能不能充分進行攻擊和防御，因而法律允許輔助參加人提出訴訟程序存在欠缺的抗辯，并以此抗辯全部或者部分排除判決的參加效力。

德、日和臺灣地區(qū)的立法雖然在表述上不盡一致，但關(guān)于輔助參加人可以主張的排除本訴訟判決效力的情形卻基本一致，學者有關(guān)參加效力排除事由的論述也大同小異，大體上都是在參加人不能實施訴訟行為、其訴訟行為不產(chǎn)生效力、被參加人妨礙參加人實施訴訟行為或者被參加人因故意或過失使參加人不能實施訴訟行為時，判決不對參加人發(fā)生效力。〔4〕

從制度機理來看，參加效力實際上與輔助參加的立法定位密切相關(guān)，是以輔助參加人的訴訟地位為基礎(chǔ)的。按照輔助參加的制度原理，輔助參加人兼具獨立性和從屬性。

一方面，輔助參加人以他人之間的訴訟為前提而存在，只具有從屬于當事人的地位而非真正的當事人。另一方面，輔助參加人是以自己的名義，為了保護自己的利益而進行訴訟的，因而其地位又近似于當事人而具有一定的獨立性。

盡管輔助參加人具有獨立性的一面，但立法和學理上是以其“從屬性”的一面為基礎(chǔ)來進行制度設(shè)計的，即將其訴訟地位定位為“訴訟輔助人”，“訴訟參加，必須當事人以外之第三人就他人間之訴訟為輔助一造，始得為之”。〔5〕

他沒有請求法院裁判的獨立權(quán)利主張，只能依附于其所輔助的當事人，通過協(xié)助該當事人取得勝訴判決而間接維護自己的利益。由于這種從屬定位，輔助參加人未被賦予獨立施行訴訟并進行攻擊防御的權(quán)能和機會，受既判力作用就顯然缺乏程序正當性，作為程序保障與訴訟參加功能的平衡產(chǎn)物，產(chǎn)生了這種在效力層次上次一級、并且受到諸多限制的“判決參加效力”。

（二）輔助參加效力的學說爭議及發(fā)展

日本和我國臺灣地區(qū)的輔助參加制度均繼受于德國。從歷史沿革的軌跡來看，輔助參加的制度定位有一個發(fā)展演變過程。德國民事訴訟法至18世紀為止，強調(diào)的是輔助參加人的獨立性，輔助參加人所受的唯一制約，是必須承認其參加時的既存訴訟狀態(tài)，除此以外，輔助參加人與當事人具有相同的地位和權(quán)限。直到19世紀，伴隨著輔助參加制度的重新定位，開始朝向輔助參加的從屬性轉(zhuǎn)化，并最終在立法和學理上確立了從屬定位。〔6〕

但是，在學說上，輔助參加人的從屬定位一直受到挑戰(zhàn)。至20世紀后半葉，日本出現(xiàn)有力學說，主張賦予輔助參加人更加獨立的地位。〔7〕與此相應(yīng)，以強化輔助參加人獨立性為基點，輔助參加效力擴張論也呈現(xiàn)逐漸發(fā)展擴大的趨勢。學說在理論上跨越“責任公平分擔”思想，由以誠實信用原則或禁反言原則為依據(jù)，逐漸發(fā)展到以“程序保障”和“紛爭解決一次性”的觀點來重新構(gòu)建判決拘束力的基礎(chǔ)，從而使得輔助參加訴訟的判決效力范圍不斷得以擴張。

1.參加效力擴張論

在日本，關(guān)于輔助參加時的判決效力，向來有既判力說與參加效力說的對立。〔8〕在判例逐漸承認通說觀點時，學界卻出現(xiàn)了批判通說的觀點。導(dǎo)致這種批判產(chǎn)生的契機是輔助參加人與對方當事人之間的拘束力問題。由于按照參加效力說，判決在輔助參加人和對方當事人之間不產(chǎn)生效力，由此在學界引起了對參加效力的批評和質(zhì)疑。〔9〕其中具有代表性的是以新堂幸司為代表的參加效力擴張說。

新堂說并不否定參加效力，但認為輔助參加的效力還應(yīng)當包括爭點效以及既判力主觀范圍的擴張，其主要論據(jù)是：輔助參加人與被參加人一起窮盡了主張及舉證，與對方當事人展開了辯論，如果允許輔助參加人可以對訴訟結(jié)果推卸責任，對對方當事人而言是不公平的。因此，基于誠實信用原則的要求，有必要讓輔助參加人在一定范圍內(nèi)受到法院判斷的拘束。即除了法定的排除情形（即輔助參加人受到訴訟進行程度或被參加人制約的情形）外，本訴訟判決在輔助參加人與對方當事人之間也產(chǎn)生拘束力，包括爭點效和既判力。〔10〕

2.既判力擴張說

在我國臺灣地區(qū)，近30年來民事程序法學的核心論題為程序保障。伴隨著糾紛一次解決和程序權(quán)保障理念，學說上開始以有無賦予程序權(quán)保障，作為界定判決效力主觀范圍大小及其發(fā)揮作用是否具有正當性的基礎(chǔ)，主張“當特定人已獲參與訴訟、提出攻擊防御方法之程序保障時，即有相當之正當性基礎(chǔ)使其受某種判決效力之拘束，以擴大該訴訟的紛爭解決機能，達成‘紛爭解決一次性’之理想?！?span>〔11〕并試圖以既判力來對輔助參加效力作出一元化的說明。

基于新修訂的“民事訴訟法”增設(shè)了法院職權(quán)通知和第三人撤銷之訴制度，學者認為由于法律充實了對參加人的事前及事后程序保障，使得參加人被賦予的程序權(quán)保障已無異于本訴當事人，足以作為使其受既判力拘束的正當化基礎(chǔ)。因此，本訴訟確定判決的效力，包含既判力及爭點效，不僅及于雙方當事人，亦及于雙方當事人與參加人相互間。〔12〕

盡管理論上不乏爭議，且司法實踐的見解仍認為本訴確定判決的既判力并不及于對方當事人與輔助參加人之間，并且在對方當事人與輔助參加人之間、輔助參加人與被輔助參加人之間也不發(fā)生爭點效，〔13〕但自臺灣“民事訴訟法”2000年和2003年修正后，判決效力擴張論逐漸成為有力說。

二、無獨立請求權(quán)第三人的制度偏離及其判決效力問題

盡管大陸法系關(guān)于輔助參加效力已經(jīng)形成了比較完整的理論體系，但其理論卻難以適用于我國的無獨立請求權(quán)第三人制度。原因在于，由于允許法院判決第三人承擔責任，無獨立請求權(quán)第三人制度偏離了輔助參加的制度構(gòu)造而呈現(xiàn)出不同的面貌，使得其判決在范圍和效力上完全不同于輔助參加訴訟。第三人責任追究功能的植入，不僅導(dǎo)致無獨立請求權(quán)第三人制度出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性矛盾，〔14〕也使得判決對第三人的效力問題變得更為復(fù)雜。

（一）無獨立請求權(quán)第三人的制度偏離

從歷史沿革來看，我國無獨立請求權(quán)第三人制度和理論移植自蘇聯(lián)。〔15〕盡管稱謂不同，但基本制度形態(tài)與大陸法系的輔助參加是一致的，第三人的地位和作用定位為一方當事人的訴訟輔助人。

但從這一制度的移植及發(fā)展過程來看，總體上呈現(xiàn)出一種“先天不足、后天失調(diào)”的狀況，缺失了對輔助參加具有支撐作用的關(guān)鍵性內(nèi)容，比如第三人訴訟行為及限制、參加效力及其排除事由，等等。

而真正導(dǎo)致制度出現(xiàn)根本性變化的，是立法認可了司法實踐中法院判決第三人承擔責任的做法，〔16〕使得無獨立請求權(quán)第三人制度具有了追究第三人責任的功能，從而與輔助參加的功能和制度定位發(fā)生偏離。

于本訴中追究第三人責任，顯然是基于訴訟效率的考慮。因為判決第三人承擔責任，實際上是允許法院在審理本訴當事人之間的爭議時，一并將第三人與一方當事人間的實體關(guān)系進行審理和裁判，以避免一方當事人或第三人另行提起訴訟，從而達到通過一次訴訟徹底解決糾紛的效果。

因而相較于大陸法系的輔助參加制度，我國的無獨立請求權(quán)第三人制度鮮明地表現(xiàn)出對“一次性解決糾紛”的絕對化追求。大陸法系的輔助參加制度并無一次解決糾紛的功能，而僅是透過第三人參加訴訟和參加效力，使本訴判決對后訴產(chǎn)生一定的預(yù)決效果，在后訴中不必對該判決所確定的法律關(guān)系和事實重復(fù)進行爭執(zhí)和審理，來達到糾紛統(tǒng)一解決、維持訴訟經(jīng)濟的目的。

然而，追究第三人責任與輔助參加制度的原理卻是相互排斥的，這一功能的植入，從根本上破壞了輔助參加的制度機理。

首先，輔助參加制度的基本特征是其從屬性定位，其制度設(shè)計的基礎(chǔ)和關(guān)鍵是強調(diào)第三人和主當事人之間的利益一致性而暫時回避利害沖突，將制度功能限定在為被參加人取得勝訴判決，而不是以參加人自己的利益為目的，參加人自己提出的請求或他人對其提出的請求均不能在其參加的訴訟中獲得審判，從而使參加人能和被參加人在訴訟中結(jié)成“同盟”而一致對抗對方當事人，共同為被參加人的勝訴而努力。而一旦追究第三人的責任，就必然使第三人和主當事人也處于利害對立的地位，從而破壞了他們之間的結(jié)盟關(guān)系，使第三人失去輔助主當事人的動機。

其次，在輔助參加之下，由于法院并不對輔助參加人與被參加人間的法律關(guān)系進行審理，因而也不將其視為當事人，不賦予其當事人的訴訟權(quán)利，訴訟仍然維持“兩造對立”的結(jié)構(gòu)。而在責任追究功能之下，訴訟已經(jīng)涉及第三人的實體權(quán)利，將第三人置于訴訟輔助人的地位顯然不合理，其所承擔的責任與輔助參加的訴訟地位之間是不對稱的，因而已經(jīng)難以維持“兩造對立”的訴訟結(jié)構(gòu)。

（二）制度偏離所產(chǎn)生的判決效力問題

由于責任追究功能的植入，導(dǎo)致無獨立請求權(quán)第三人制度出現(xiàn)了質(zhì)的改變，在第三人的訴訟地位、訴訟結(jié)構(gòu)、審理范圍等方面均有別于輔助參加制度，因而難以再沿用大陸法系的經(jīng)典理論來予以闡釋。這一點在判決效力方面體現(xiàn)得尤為突出。

問題在于，由于裁判范圍不同，導(dǎo)致無獨立請求權(quán)第三人制度在判決效力上無法與大陸法系的輔助參加制度和理論進行溝通和對接。因為大陸法系的判決參加效力是以輔助參加的從屬性為基點的，解決的是本訴關(guān)于原被告之間權(quán)利爭議的判決對第三人的拘束力問題。即便是改采既判力來對輔助參加效力進行一元化闡釋的判決效力擴張論，也沒有突破“輔助參加”的制度框架，并未將參加人與被參加人之間的實體權(quán)利關(guān)系納入裁判范圍，其討論的判決效力范圍與無獨立請求權(quán)第三人的判決效力范圍不是同一個層面的問題。簡單地說，大家不在一個“頻道”上，缺乏對話基礎(chǔ)。

一方面，責任追究功能的植入使得判決的參加效力失去了適用的可能性。因為參加效力沒有排除后續(xù)訴訟的作用，相反，其效力是以后訴發(fā)生為前提的，即輔助參加人在后續(xù)訴訟中主張本訴裁判不當。而責任追究功能之下，第三人與主當事人間糾紛已經(jīng)被一體解決，所謂的參加效力已無發(fā)生之余地。由于法院判決第三人承擔責任的目的，就是避免第三人和其所輔助的當事人發(fā)生后續(xù)訴訟，其裁判內(nèi)容涉及第三人的實體權(quán)利義務(wù)，無獨立請求權(quán)第三人已經(jīng)成為實質(zhì)意義上的當事人（盡管其并未獲得當事人的名義和地位），因而判決必然對第三人具有既判力。

另一方面，在輔助參加的制度框架下，無法使追究第三人責任的判決獲得正當性，因而判決對無獨立請求權(quán)第三人發(fā)生既判力，在理論上面臨的最大障礙是其正當化基礎(chǔ)問題。依既判力理論，既判力的正當化根據(jù)是程序保障，即法律賦予其當事人地位，使之在程序?qū)Φ鹊幕A(chǔ)上，對作為訴訟標的的法律關(guān)系存在與否展開辯論，并通過設(shè)置各種實質(zhì)性的程序保障制度，以使當事人可以充分利用當事人這種地位及機會來主張自己的實體地位以及展開有效的防御。正是因為賦予了當事人這樣的程序保障，并認可其自我責任，〔17〕使得判決有關(guān)作為訴訟標的的法律關(guān)系的判斷具有了通用性。其基本邏輯是：既然賦予了雙方當事人對等的辯論地位和機會，那么就不允許對敗訴結(jié)果再度進行爭議，否則將有違公平的觀念。〔18〕因此，是否賦予充分的程序保障，就成為決定既判力范圍大小的基本根據(jù)。

大陸法系的傳統(tǒng)見解之所以認為輔助參加僅能發(fā)生參加效力而非既判力，正是因為輔助參加人受從屬性所限制未能獲得對等的攻擊防御機會。在未獲得充分程序保障的情況下，讓原被告之間本訴判決的既判力擴張及于參加人，已屬不當，更何況在判決無獨立請求權(quán)第三人承擔責任的情形，案件的裁判結(jié)果已經(jīng)直接涉及第三人的實體權(quán)利義務(wù)，第三人卻仍然被置于訴訟輔助人地位，不能充分提出自己的主張和抗辯，也不能獨立實施諸如提出管轄權(quán)異議、進行和解、提出反訴等重要的訴訟行為。雖然無獨立請求權(quán)第三人參與了訴訟，卻沒有獲得充分實施影響裁判的訴訟行為的機會，在這種情況下對其作出判決并使其受既判力拘束顯然缺乏正當化根據(jù)。

盡管法律作了事后性的彌補，規(guī)定被判決承擔責任的第三人享有當事人的權(quán)利義務(wù)，但此時第三人只能通過提起上訴的方式，在二審程序中全面行使當事人的權(quán)利，并不能解決第三人在已經(jīng)經(jīng)過的一審程序中地位不獨立、權(quán)利不充分的問題。

而且，程序保障是既判力發(fā)生的前提和基礎(chǔ)，在判斷是否屬于既判力拘束范圍時，其邏輯應(yīng)該是因為在裁判形成過程中獲得了當事人的地位及相應(yīng)的程序保障，故而判決才對其發(fā)生既判力。

而判決無獨立請求權(quán)第三人承擔責任的情形卻正好相反，是因為判決將對其發(fā)生既判力，然后才賦予其當事人地位及相應(yīng)的程序保障，不僅不符合判斷邏輯，還導(dǎo)致無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位發(fā)生根本性的改變，從被判決承擔責任起，無獨立請求權(quán)第三人即由輔助參加人一躍變成了獨立當事人，在此后展開的訴訟程序中，他都不再處于輔助人的地位。這種身份和地位的前后不一和突然轉(zhuǎn)變，其正當性也很難從訴訟理論上獲得解釋。

三、第三人責任追究判決與既判力的范圍

由于我國現(xiàn)行法律規(guī)定法院可以依職權(quán)通知無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，并且判決第三人承擔責任，因而在實踐中，無獨立請求權(quán)第三人往往是以可能承擔民事責任為前提參加訴訟的，其適用范圍也多被限定在可能產(chǎn)生派生責任的連環(huán)合同、產(chǎn)品質(zhì)量等糾紛中。

在這種案型中，從判決結(jié)果來看，無獨立請求權(quán)第三人實際上相當于本訴被告的被告，因而有學者將這類第三人稱為“被告型第三人”。〔19〕由于判決涉及三方主體（原告、被告和第三人）和兩重法律關(guān)系（原告和被告之間的法律關(guān)系、被告和第三人之間的法律關(guān)系），其判決效力范圍需結(jié)合具體的各方主體之間法律關(guān)系來予以具體分析。

（一）第三人責任追究判決既判力的作用范圍

從司法實踐來看，在判決第三人承擔責任的情形，法院通常是通過一個判決統(tǒng)一對原告、被告和第三人相互間的權(quán)利和義務(wù)作出確定的。該判決效力的主觀范圍和客觀范圍如何確定，是否能對三方主體、兩項法律關(guān)系均具有拘束力，對此主要涉及以下兩個方面的問題：

其一，第三人責任追究判決對被告是否具有既判力。應(yīng)該注意的是，即便法院判決第三人承擔責任，也并不當然意味著被告不再承擔責任。實踐中判決第三人承擔責任的情形十分復(fù)雜，可能判決第三人承擔替代責任，也可能判決第三人和被告根據(jù)各自的過錯分別承擔責任，甚至可能判決被告和第三人承擔連帶責任。因此，判決仍然可能涉及對被告的責任的判斷，此時當然對其具有既判力，應(yīng)無疑義。

因而這一問題的提出，主要是針對法院判決第三人直接對原告承擔責任而被告不再承擔責任情形，此時被告是否要受既判力的拘束呢？答案是肯定的。

首先，被告是該訴訟形式上的當事人，無論判決結(jié)果如何，都沒有改變其作為本訴一方當事人的訴訟地位，本訴判決當然對其具有既判力。

其次，被告與原告間的實體權(quán)利關(guān)系是本訴的訴訟標的，第三人承擔責任的判決也是建立在對該權(quán)利關(guān)系的判斷上的，因此判決的效力也應(yīng)及于被告，否則就可能出現(xiàn)被告在以后的訴訟中對該實體法律關(guān)系再予以爭執(zhí)，并提出與判決事項相矛盾的主張的情形。〔20〕

故此，無論本訴判決的內(nèi)容和結(jié)果如何，即便判定被告不再承擔民事責任，該判決仍然對被告具有拘束力。

其二，第三人責任追究判決的既判力在客觀范圍上是否包括被告與第三人間的實體法律關(guān)系。在民事訴訟中，既判力是指確定判決之判斷所被賦予的共有性或拘束力，〔21〕即生效判決對作為訴訟標的的法律關(guān)系之判斷所具有的強制性的通用力或確定力。按傳統(tǒng)的訴訟理論，原則上只有判決主文關(guān)于訴訟標的的判斷具有既判力。因此，這一問題的關(guān)鍵是，本訴的訴訟標的是什么，是否包含被告與第三人間的實體法律關(guān)系。

從輔助參加的原理來看，無獨立請求權(quán)第三人并不是以訴的形式參加訴訟的，本訴的原告或者被告并未對其提出訴訟請求，因而只存在一個訴，即原、被告間的訴訟，其訴訟標的即為原、被告間的實體法律關(guān)系，法院所作判決的既判力應(yīng)只及于本訴當事人間的實體法律關(guān)系。

然而，在判決第三人承擔責任的情形，被告與第三人間的實體法律關(guān)系形式上雖非本訴的訴訟標的，實際上卻是法院的審理對象并已為法院所裁判，是本訴的裁判事項。而且，如果不將被告與第三人間的實體法律關(guān)系納入既判力的范圍的話，就意味著被告或者第三人以后可以再通過訴訟予以主張和爭執(zhí)而不受一事不再理原則的排除，一次徹底解決糾紛的目的就將淪為泡影。故此，該判決的既判力客觀范圍必然擴張及于第三人與被告之間的法律關(guān)系。

概言之，由于直接判決第三人承擔責任的根本目的，是為了將原告與被告、被告與第三人間的糾紛一體解決，以防免后續(xù)訴訟的發(fā)生，徹底實現(xiàn)糾紛的一次性解決，這就必然使判決效力的范圍在主觀和客觀方面均發(fā)生擴張。于主觀范圍上，認可本訴確定判決對第三人發(fā)生既判力；于客觀范圍上，將第三人與被告間的實體法律關(guān)系也作為判決事項，從而使本訴判決對第三人及第三人的實體權(quán)利關(guān)系均具有拘束力，由此形成確定判決對原告、被告和第三人均發(fā)生既判力的效果。

（二）第三人責任追究判決既判力范圍的具體分析

如前所述，在法院判決第三人承擔民事責任的情形，盡管欠缺訴的形式，但第三人的實體權(quán)利關(guān)系實際上成為了裁判對象，因而存在著兩個判決事項，在本質(zhì)上構(gòu)成一種訴的合并。由于存在兩個訴訟標的，從訴的原理上講，法院應(yīng)當分別裁判，而不能進行合一裁判，即便采取一張判決書的形式，也應(yīng)當分別對本訴原被告間的法律關(guān)系、第三人與被告間的法律關(guān)系進行裁判。因此，關(guān)于判決如何在原告、被告和第三人三方主體相互之間產(chǎn)生拘束力，應(yīng)該結(jié)合具體的判決事項分別予以觀察和確定。

1.關(guān)于原告和被告之間法律關(guān)系的判決〔22〕的效力范圍

這一判決對于雙方當事人（原告和被告）當然發(fā)生既判力，無需贅述。需要探討的是，該判決在被告和第三人之間、原告和第三人之間是否發(fā)生拘束力以及發(fā)生何種拘束力的問題。

首先，就該判決在被告和第三人之間的效力來看，大陸法系的通說將其效力性質(zhì)確定為參加效力。不過，基于無獨立請求權(quán)第三人制度所獨具的責任追究功能，該判決在第三人和被告之間應(yīng)發(fā)生既判力，而非參加效力。理由在于：

其一，我國立法和司法解釋并無參加效力制度，司法實踐中也從未認可過這種效力，無適用之基礎(chǔ)。

其二，參加效力并無排除后訴的作用，無法實現(xiàn)責任追究功能之下將糾紛一體化解決、避免后訴的目的，已如前述。

其三，參加效力的發(fā)生立足于第三人訴訟地位的從屬性，但在判決第三人承擔責任的場合，第三人與被告之間實際上被置于利害對立的地位，相互間也要展開攻擊和防御，輔助參加的程序機理已名存實亡，因而并無適用參加效力的基礎(chǔ)。鑒于第三人的責任是以被告對原告的責任成立為前提，且兩項法律關(guān)系具有牽連性，關(guān)于原告和被告之間法律關(guān)系的判決的既判力應(yīng)擴張及于第三人。

其次，關(guān)于該判決對原告和第三人之間是否具有拘束力的問題，按照大陸法系的傳統(tǒng)理論，本訴判決在原告和第三人之間并無效力。從判決第三人承擔責任的糾紛形態(tài)來看，所謂“法律上的利害關(guān)系”存在于第三人和被告之間，第三人和原告之間并無直接利益牽連，通常而言也不會發(fā)生后續(xù)的求償關(guān)系。而且，原告和第三人在訴訟中并非對立的當事人，他們之間并不展開直接的攻擊防御，因此，原則上本訴判決在他們之間并無發(fā)生拘束力的基礎(chǔ)和必要。

在一些特定案型中，他方當事人與參加人之間也可能發(fā)生后續(xù)訴訟，比如大陸法系學理上經(jīng)常所列舉的債權(quán)人對保證人提起的保證債務(wù)訴訟，原告（債權(quán)人）和第三人（債務(wù)人）之間由于存在債權(quán)關(guān)系，如果原告敗訴或者未能從保證人處獲得清償時，就可能再對債務(wù)人提起訴訟，因而學者主張本訴判決在他們之間也有發(fā)生拘束力的必要。〔23〕

綜上，針對原告和被告之間的法律關(guān)系所作的本訴判決，在原告和被告之間、被告和第三人之間發(fā)生既判力。

2.關(guān)于被告和第三人之間法律關(guān)系的判決的效力范圍

針對被告和第三人之間法律關(guān)系所作的判決，對該法律關(guān)系的雙方主體（被告和第三人）當然具有既判力，原理上并不屬于既判力擴張。需要明確的是這一判決的拘束力是否及于原告和被告之間、原告和第三人之間。從無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的糾紛形態(tài)來看，作為派生性責任，被告對第三人的責任追究以本訴訟中原告對被告所主張的責任成立為前提。也即是說在被告敗訴的情況下，對原告的請求可以全部或者部分由第三人向被告承擔責任。

從裁判結(jié)果來看，本訴訟中有關(guān)原被告間爭議的裁判，對于被告和第三人之間法律關(guān)系的判斷具有預(yù)決性；但從裁判基礎(chǔ)來看，兩項責任之間具有一定的事實關(guān)聯(lián)性，而且第三人與被告間的事實爭議往往關(guān)乎原告的請求能否成立，這正是需要第三人參加訴訟的原因，也是進行合并審理的依據(jù)。故此，針對被告和第三人之間法律關(guān)系的判決既判力也應(yīng)擴張及于原告和被告之間。

而如前所述，由于第三人和原告之間并無直接利益牽連，通常也不會發(fā)生后續(xù)的求償關(guān)系，被告只能要求第三人對自己承擔責任，不能主張第三人對原告負直接責任，因而針對被告和第三人之間法律關(guān)系的判決原則上在第三人和原告之間沒有既判力。

值得注意的是，我國司法實踐中，法院在認定第三人對本訴被告負有責任時，往往會直接判決第三人對原告承擔責任，在這種情形下，則上述兩項確定判決的既判力顯然均得發(fā)生擴張而及于原告和第三人之間。但是，這種判決的合理性是值得斟酌的。

關(guān)于法院是否可以直接判決第三人向原告承擔責任的問題，有學者認為直接判決的做法符合訴訟經(jīng)濟原則，應(yīng)當予以肯定。〔24〕根據(jù)便于案件實體處理和便于案件最終執(zhí)行的兩便原則，只要能夠確認被告對原告負有責任，第三人又對被告負有責任，就可以判令第三人越過被告直接向原告承擔其本應(yīng)向被告承擔的民事責任。〔25〕并認為這種判決具有彌補合同相對性缺陷的功能，通過訴訟制度的安排以及第三人制度的擴張適用對合同相對性的觀念進行了修正。〔26〕

上述論證都是立足于糾紛解決的經(jīng)濟性、便利性的考量，沒有考慮與實體法的協(xié)調(diào)。在法院判決第三人承擔民事責任的情形，判決事項為本訴原被告間的法律關(guān)系、第三人與被告之間的法律關(guān)系，囿于法律關(guān)系的相對性，不僅本訴原告不能對第三人提出請求，被告也不能主張第三人對原告承擔直接責任。

由于與第三人之間不存在爭議的實體法律關(guān)系，本訴原告并沒有對第三人提出訴訟請求，法院判決第三人直接替代本訴被告向原告承擔責任不僅沒有實體法依據(jù)，在程序法上也缺乏正當性，難以從法理上作出圓滿詮釋。因此，直接判決第三人對原告承擔責任是不妥當?shù)?，法院?yīng)該分別針對所爭議的實體法律關(guān)系進行判決，即判決第三人向被告承擔責任。至于判決后的債務(wù)清償或者判決執(zhí)行問題，可以通過債權(quán)讓與或債務(wù)轉(zhuǎn)讓、代位執(zhí)行等方法予以解決。

四、既判力擴張與第三人參加訴訟

從司法實踐來看，無獨立請求權(quán)第三人被判決承擔責任的情形，主要發(fā)生在本訴被告與第三人之間可能產(chǎn)生派生責任的情形，其范圍相對比較狹窄，并不能涵括所有無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的情形，比如因受既判力擴張而參加訴訟的無獨立請求權(quán)第三人。這種無獨立請求權(quán)第三人的特殊性在于，其與本訴訟的利害關(guān)系表現(xiàn)為本訴判決對其具有既判力，第三人是因為受本訴判決效力的拘束而參加訴訟，而不是因為參加了訴訟才使得本訴判決對其具有了拘束力。

按照大陸法系的訴訟理論，作為既判力相對性原則的例外，在既判力主觀范圍發(fā)生擴張時，因此而受既判力拘束的第三人與訴訟具有利害關(guān)系，其私法上的地位可能因一方當事人的敗訴蒙受不利益，可以作為輔助參加人參加訴訟。〔27〕

比如，婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴或確認婚姻成立或不成立之訴的判決對第三人具有既判力，因而第三人可作為輔助參加人參加訴訟；為他人而為原告或被告的訴訟（即訴訟擔當），其判決對于被擔當人具有既判力，因此被擔當人可作為輔助參加人參加訴訟。我國現(xiàn)行立法中雖然沒有關(guān)于既判力相對性及其例外的明確規(guī)定，但也承認一些類似情形下的可以作為第三人訴訟參加，其中，比較具有代表性的是債權(quán)人代位訴訟中的債務(wù)人和特定訴訟繼受時的繼受人。

（一）債權(quán)人代位訴訟中的債務(wù)人參加訴訟與判決效力范圍

根據(jù)我國《合同法》第73條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)，是指在債務(wù)人怠于行使其債權(quán)而有損于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。債權(quán)人因行使代位權(quán)而對次債務(wù)人提起的訴訟，即為債權(quán)人代位訴訟。關(guān)于債務(wù)人在債權(quán)人代位訴訟中的訴訟地位，最高人民法院的《合同法解釋（一）》第16條基本上沿用了大陸法系的做法，即作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，在訴訟中處于輔助參加的地位。〔28〕

按照大陸法系的訴訟理論，由于債權(quán)人進行代位訴訟所獲得的實體利益歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人代位訴訟在性質(zhì)上屬于法定的訴訟擔當。訴訟擔當是指第三人在特定情形下以自己名義進行有關(guān)他人實體權(quán)利或義務(wù)的訴訟，其訴訟結(jié)果的實體法效力歸于實體權(quán)利人或義務(wù)人。根據(jù)第三人訴訟實施權(quán)的不同來源，訴訟擔當可分為任意的訴訟擔當和法定的訴訟擔當兩種類型。〔29〕而根據(jù)訴訟擔當?shù)脑恚景概袥Q的既判力應(yīng)擴張及于實體權(quán)利的歸屬主體（即被擔當人）。〔30〕“對于為他人而為原告或者被告者之確定判決，對于該他人亦有效力?！?span>〔31〕因此，在債權(quán)人代位訴訟中，判決的效力擴張及于債務(wù)人。〔32〕由于債權(quán)人代位訴訟所爭議的訴訟標的系債務(wù)人的債權(quán)，且判決的既判力又及于債務(wù)人，因而債務(wù)人與訴訟顯然具有法律上的利害關(guān)系，應(yīng)當以輔助參加人的身份參加訴訟，一般是輔助債權(quán)人進行訴訟。〔33〕

在訴訟擔當?shù)膱龊?，判決效力可以擴張及于被擔當人的依據(jù)是所謂“代表訴訟”原理，即被當擔人的利益和立場已經(jīng)透過一方當事人（擔當人）加以提出和主張，程序保障已經(jīng)被當事人一方所替代獲得。〔34〕但債權(quán)人代位訴訟具有一定特殊性，債權(quán)人進行訴訟的動機不同于其他的訴訟擔當人，其最終目的是為了保障自己債權(quán)的實現(xiàn)。因而作為訴訟擔當人的債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益并不一致，而是存在利害對立關(guān)系。因此，學說上對于確定判決的既判力主觀范圍是否應(yīng)當然擴張及于債務(wù)人存在很大的爭議。〔35〕不過，由于按照大陸法系的民法理論，代位權(quán)制度的目的在于保全債務(wù)人的一般責任財產(chǎn)，以保障全體債權(quán)人均能受償，不得專供行使代位權(quán)的債權(quán)人清償自己的債權(quán)或抵銷自己的債務(wù)。〔36〕債權(quán)人提起代位訴訟時只能請求次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)，不能直接清償自己的債權(quán)。其訴訟的訴訟標的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)關(guān)系，并不合并審理債權(quán)人和債務(wù)人之間的法律關(guān)系。債權(quán)人若想實現(xiàn)自己的債權(quán)，須得另行向債務(wù)人主張或起訴。由于訴訟的實體法效果仍然歸屬于債務(wù)人，因而在代位訴訟中債權(quán)人和債務(wù)人的利益主張是一致的，讓債務(wù)人作為訴訟輔助人輔助債權(quán)人進行訴訟，并使判決對其發(fā)生既判力，在法理基本上是能自洽的。

但是，最高人民法院《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定改變了債權(quán)人行使代位權(quán)的后果，采取“直接受償原則”，規(guī)定債權(quán)人可要求次債務(wù)人直接向自己清償，并導(dǎo)致債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。〔37〕這意味著債權(quán)人提起代位訴訟的目的是直接實現(xiàn)自己的債權(quán)，而不是為債務(wù)人的利益進行訴訟，債務(wù)人的利益已不能由債權(quán)人予以代表。而法院在債權(quán)人代位訴訟中須合并審理兩個實體法律關(guān)系，即債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)關(guān)系，事實上構(gòu)成訴的合并，〔38〕從而改變了債權(quán)人代位訴訟的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，對債務(wù)人的訴訟地位以及判決效力均產(chǎn)生了影響，已經(jīng)不能再用訴訟擔當原理來加以解釋。因為在這種情況下，無論債權(quán)人勝訴還是敗訴，其裁判結(jié)果均不利于債務(wù)人，債務(wù)人與作為原、被告的債權(quán)人和次債務(wù)人均處于利害對立關(guān)系，形成一種三方對立的關(guān)系，讓其作為無獨立請求權(quán)第三人進行輔助參加顯然是不合理的。而且，由于法院對兩項債權(quán)債務(wù)關(guān)系均應(yīng)進行審理，所作判決對這兩個法律關(guān)系均具有拘束力，因此，判決效力的主觀范圍當然應(yīng)及于債務(wù)人，并且顯然該判決在債權(quán)人、債務(wù)人以及次債務(wù)人之間均應(yīng)產(chǎn)生既判力。

（二）特定訴訟繼受人參加訴訟與判決效力范圍

所謂特定訴訟繼受，是指在訴訟系屬中，一方當事人將作為訴訟標的的法律關(guān)系移轉(zhuǎn)于第三人的情形。于此情形，當事人是否發(fā)生變更，依大陸法系的立法例，有兩種處理方式：一種為當事人恒定主義，即在訴訟標的發(fā)生移轉(zhuǎn)時，形式上不發(fā)生當事人變更，讓與人仍然是適格當事人，訴訟所獲得的判決的既判力擴張及于該第三人（即特定繼受人）。〔39〕一種為訴訟承繼主義，即在特定訴訟繼受的情形發(fā)生當事人的變更，由繼受人續(xù)行原當事人的訴訟權(quán)利，原當事人因喪失當事人資格而脫離訴訟。〔40〕德國和我國臺灣地區(qū)采當事人恒定主義，而日本則采訴訟繼受主義。

我國民事訴訟法對特定訴訟繼受并無規(guī)定，最高人民法院2015年的《民訴法解釋》第249條采取當事人恒定原則，規(guī)定爭議的民事權(quán)利義務(wù)在訴訟中轉(zhuǎn)移的，不影響當事人的訴訟主體資格和訴訟地位，法院所作的裁判對受讓人有拘束力。并同時規(guī)定，受讓人可以申請或者被法院追加的方式，作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。〔41〕因此，在發(fā)生特定訴訟繼受的情形，無論受讓人是否參加訴訟，法院所判決的既判力均擴張及于受讓人。受讓人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟時，該訴訟判決對于訴訟的轉(zhuǎn)讓人、對方當事人、受讓人相互之間均具有既判力。

需要探討的是，如果在訴訟中，一方當事人將爭議的標的物轉(zhuǎn)讓給第三人，而并未移轉(zhuǎn)作為訴訟標的的權(quán)利義務(wù)，是否屬于特定的訴訟繼受？該第三人是否能夠作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，本訴訟的判決是否對其發(fā)生既判力？對這一問題，《民訴法解釋》并未作出規(guī)定。在我國臺灣地區(qū)，一般認為特定繼受人系指“為訴訟標的法律關(guān)系之特定繼受人”而言，并不包括單純繼受“系爭物”之人。〔42〕

至于當事人在訴訟系屬中將系爭物移轉(zhuǎn)于第三人的情形，受讓人是否仍屬于判決效力所及的特定繼受人，學界看法不一，多數(shù)學說及司法實務(wù)采所謂“實體法屬性說”，確立了判斷效力主觀范圍是否擴張及于系爭物受讓人的兩個標準：

其一，以作為訴訟標的的法律關(guān)系的權(quán)利屬性為準。如果訴訟標的是物權(quán)，因其性質(zhì)上具有對世效力，裁判的既判力及于受讓系爭物的第三人；如果訴訟標的是債權(quán)，由于債權(quán)效力僅及于特定當事人之間，單純受讓系爭物的人并非當然受讓該債權(quán)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而本訴訟判決的既判力不及于該第三人。〔43〕

其二，以系爭物移轉(zhuǎn)時該第三人是否善意取得為準。如果受讓系爭物的第三人善意取得該系爭物所有權(quán)的，即使原告是以物權(quán)關(guān)系為訴訟標的，本訴訟判決的既判力也不及于該第三人。〔44〕

也有學者對此持既判力擴張說，認為由于新“民事訴訟法”通過增設(shè)法院職權(quán)通知和第三人撤銷之訴方式等加強了事前和事后程序保障，應(yīng)使原告所受確定勝訴判決的效力擴張及于受讓系爭物的第三人，僅在保護其善意取得權(quán)益的范圍內(nèi)，允許提起第三人撤銷訴訟以排除、限縮本訴訟的判決效力的拘束力。〔45〕

本文認為：

結(jié)語

第三人參加訴訟本身具有促進糾紛解決效率、擴大訴訟制度解決糾紛之功能的作用，但這種作用應(yīng)以程序的正當性為前提和基礎(chǔ)。在我國的無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的制度構(gòu)造及司法實踐中，過度強調(diào)糾紛的一次徹底解決，而忽視了對第三人的程序保障和當事人的訴訟主張對法院的約束性，將第三人曝露在基本的程序保障之外。甚至以“無訴而判”的形式來達到糾紛一次解決的目的，任意擴大訴訟范圍和判決效力范圍，雖然能夠最大化地促進訴訟效率，但卻以犧牲第三人的程序利益為代價，嚴重違背訴訟法理和程序的正當性，使得既有制度與既判力理論的緊張關(guān)系很難消解。正如學者所指出：“任何脫離程序保障的訴訟效率促進對策都將面臨程序正義的質(zhì)疑，任何不以程序保障為前提的擴大既判力作用范圍之制度構(gòu)建都缺乏正當性根據(jù)?！?span>〔47〕訴訟第三人制度的發(fā)展方向，應(yīng)在程序保障的基礎(chǔ)上來謀求糾紛的一體解決，賦予第三人獨立的當事人地位和平等對抗的機會，惟其如此，判決對無獨立請求權(quán)第三人發(fā)生既判力才具有正當性。（全文完）