各位前輩、各位同仁、各位同學(xué)，非常高興能有這樣的機(jī)會(huì)，在這個(gè)場(chǎng)合跟大家交流關(guān)于中國(guó)法理學(xué)的生生死死。徐老師那篇文章，非常犀利，非常令人感嘆。從做學(xué)生到做老師，我接觸法理學(xué)差不多近二十年。前兩天有一位民法學(xué)界的新銳學(xué)者聽說我要來這，說了一句話：“目前你們法理學(xué)的研究水平，已經(jīng)拉低了我們整體法學(xué)的研究水平”。如果是在當(dāng)學(xué)生的時(shí)候聽到這樣一句話， 我絕對(duì)是要反駁的，但現(xiàn)在我卻更愿意將這句話說出來以自勉。因?yàn)樵谖易x大學(xué)的時(shí)候，法理學(xué)還算是顯學(xué)，而且尚未喪失季老師剛才所說的提出問題的能力。好像喪失提出問題的能力也就是這幾年的事情，而且，好像更多的是我們法理學(xué)界自身在說：我們提不出問題了?！耙磺€(gè)人眼中有一千個(gè)哈姆雷特”，后面還有半句說，“但哈姆雷特不會(huì)變成李爾王”。這是一句大家耳熟能詳?shù)终也坏匠鎏幍闹V語，其實(shí)很能夠形容我 們法理學(xué)研究的現(xiàn)狀。今天，我討論的題目是“中國(guó)法理學(xué)壓根就沒有真正出生過”。為什么這么說呢？因?yàn)槲覀兛吹降谋磉_(dá)是“中國(guó)法理學(xué)”，從一百多年前到現(xiàn)在為止，也許這個(gè)概念剛剛出現(xiàn)時(shí)有“中國(guó)法理學(xué)”的影子，驚鴻一瞥，那時(shí)候梁?jiǎn)⒊瑢懸?篇《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，好像對(duì)中國(guó)人自己的法律智慧要進(jìn)行研究了。但后來一百多年，我們的法理學(xué)在干什么呢？實(shí)際上并沒有產(chǎn)生一個(gè) “Jurisprudence of China”，而只有 “Jurisprudence in China” ；也就是說，沒有“中國(guó)法理學(xué)”，只有“法理學(xué)在中國(guó)”。從法理學(xué)這個(gè)學(xué)科名稱的演變史中也會(huì)發(fā)現(xiàn)，無論是20世紀(jì)50年代從蘇聯(lián)引入的“國(guó)家與法的理論”，還是80年代“政法分離運(yùn)動(dòng)”語境之下的“法學(xué)基礎(chǔ)理論”，以及90年代嫌這些名字都不好聽、都太意識(shí)形態(tài) 化而重新使用的“法理學(xué)”；從理論內(nèi)容上來看，都與“中國(guó)”無關(guān)，但卻構(gòu)成了法理學(xué)的歷史發(fā)展面向，即“在中國(guó)”。但是一旦我們中國(guó)大陸的學(xué)者開始使用法理學(xué)這個(gè)概念，就會(huì)發(fā)現(xiàn)任何研究法學(xué)理論的人都說自己在做法理學(xué)，從來不管自己做的是法哲學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)還是法人類學(xué)；現(xiàn)在倒是在區(qū)分了，有說自己做“社科法學(xué)”的，有說自己做“法教義學(xué)”的，但是統(tǒng)而言之都在說自己做法理學(xué)。但法理學(xué)跟法學(xué)理論有區(qū)別嗎？跟法哲學(xué)又有什么關(guān)系呢？似乎這些概念不需要辨析，反正都是相通的，反正就是這么一個(gè)大筐。有時(shí)候確實(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些概念本身就亂得一塌糊涂。確實(shí)，徐老師的文章，對(duì)于我作為一個(gè)法理學(xué)的年輕學(xué)者來說，心有戚戚焉。我們的法理學(xué)這個(gè)學(xué)科現(xiàn)在的研究似乎跟中國(guó)是沒有關(guān)系的。這是一個(gè)引子。下面我主要說兩個(gè)問題：一個(gè)是法理學(xué)在中國(guó)到底遇到了什么困境；另一個(gè) 是如何催產(chǎn)“中國(guó)法理學(xué)”，或者說如何反思和重構(gòu)“法理學(xué)在中國(guó)”。第一重困境是，所謂“百家爭(zhēng)鳴”與“定于一尊”的張力。剛才幾位老師都說了，無論諸神之爭(zhēng)也罷，話語多元也罷，山頭林立也罷，哪有什么學(xué)派？這是比較難聽的話，好聽的話叫“異質(zhì)時(shí)空的同在性”。各個(gè)國(guó)家的、各個(gè)時(shí)間段的、各個(gè)思想家的法學(xué)理論、法律思想，都放在中國(guó)當(dāng)代這個(gè)熔爐里面，你說你的，我說我的，自言自語，假裝對(duì)話。
在這個(gè)泱泱大國(guó)，研究法理學(xué)的人特別多，世界上任何一個(gè)“犄角旮旯”出現(xiàn)過的法學(xué)家，都可以拿過來研究，將他們的著作翻譯成中文，說這個(gè)法學(xué)思想家很有才，那個(gè)流派很有用，造成了在中國(guó)的法理學(xué)研究貌似繁榮的景象。
同時(shí)，如果一百個(gè)法理學(xué)教師在給學(xué)生上課，不是在講一門法理學(xué)課，而是講了一百門法理學(xué)課。我們之間有共識(shí)嗎？有共識(shí)，因?yàn)槎及阉v的內(nèi)容叫“法理學(xué)”，但是學(xué)生聽了之后會(huì)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)老師跟那個(gè)老師講的真是一門課嗎？這一重困境的另一種表現(xiàn)是，我們能夠清晰地看到，從20世紀(jì)八九十年代到現(xiàn)在法理學(xué)界主流話語的變遷，但有一樣從來沒有變過，就是所謂的“御用學(xué)者”和“欽定教材”。只不過是以前被別人批判的非御用教學(xué)者，現(xiàn)在卻變成了御用學(xué)者；以前的欽定教材，現(xiàn)在變成了非欽定教材。這成為法理學(xué)在中國(guó)發(fā)展的一個(gè)很難逾越的障礙，雖然法理學(xué)教師在上課的時(shí)候可以不按照欽定教材授課，研究也可以多樣化，但實(shí)際上你講與不講，它就在那兒。之后也會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然你講得很多元，很自由，但學(xué)生要問，“我們考研要看的是那本紅皮書，那怎么辦呢？ ” “司法考試又不考你講的那種理論”。而欽定教材僵化 的話語仍然會(huì)對(duì)學(xué)生產(chǎn)生影響，很多人仍然會(huì)認(rèn)為，法理學(xué)就是欽定教材所講的那些東西。你費(fèi)勁口舌跟他們說了很多，法理學(xué)很復(fù)雜、很精深、很有趣；他說對(duì)不起，我還是要看那本書。我們?cè)谡n堂上說，紅皮書中有些概念都是有問題的，例如法理學(xué)中的“法律行為”概念，完全是中國(guó)法理學(xué)者曲解法學(xué)中的“法律行為”理論，法的淵源和法的形式存在混淆，“法的價(jià)值”概念存在濫用等。但萬一司法考試中來一道，學(xué)生聽了你的話，那就不能得分。這是一個(gè)大問題。第二重困境是，法理學(xué)在中國(guó)幾十年的研究中，上不能仰望星空，下不能腳踏實(shí)地。首先，法理學(xué)與思想史、政治哲學(xué)、社會(huì)理論這些基礎(chǔ)與前沿研究差距很大。很多人研究法學(xué)理論，但又覺得法學(xué)是一門應(yīng)用學(xué)科，不需要上升那么高，所以淺嘗輒止。很多人講“三哈”——哈特、哈耶克、哈貝馬斯，法理學(xué)者幾乎沒有不知道這三個(gè)人的，但是有幾個(gè)能夠拿出針對(duì)他們理論的研究成果來呢？不少學(xué)者也就知道個(gè)名字，知道幾個(gè)類似“承認(rèn)規(guī)則” “自生秩序” “公共領(lǐng)域” “程序主義”的名詞而已，甚至知道幾個(gè)名詞就敢濫用他們一知半解的理解。其次，法理學(xué)在中國(guó)的發(fā)展，跟法學(xué)其他學(xué)科的發(fā)展處于平行世界之中。這不是現(xiàn)在才有的問題，像季老師和舒老師他們這一代開始學(xué)習(xí)法理學(xué)時(shí)，學(xué)科和學(xué)科之間的溝通就很少，各自學(xué)習(xí)各自學(xué)科的他國(guó)理論，甚至不同學(xué)科連術(shù)語都會(huì)表達(dá)不一樣，形成了法學(xué)內(nèi)部的“自閉癥”學(xué)術(shù)。到現(xiàn)在為止，我們似乎看到有一些溝通了， 但是又會(huì)發(fā)現(xiàn)，刑法和憲法要對(duì)話，憲法和民法要對(duì)話，好像沒有人跟法理學(xué)來對(duì)話。以前聽說過部門法理學(xué)/部門法哲學(xué)這種概念，比較有中國(guó)特色。當(dāng)然，這都只是現(xiàn)象，是對(duì)“法理學(xué)在中國(guó)”的個(gè)人觀察。法理學(xué)為什么沒有“中國(guó)的”，只是“在中國(guó)”呢？剛才幾位老師已經(jīng)講得差不多了，包括季老師說的意識(shí)形態(tài)，舒老師說的我們學(xué)科有些人太喜歡做帝師等，這些因素對(duì)法理學(xué)作為一個(gè)學(xué)科的發(fā)展而言，存在很多負(fù)面影響。就個(gè)人而言，我認(rèn)為之所以不能催生出“中國(guó)法理學(xué)”，還有一個(gè)重要的原因，就是沒有很好地研究中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問題。法理學(xué)有普遍性的一面，但具體內(nèi)容卻又與所處的社會(huì)情境密切相關(guān)。如果法理學(xué)無法直面其所處的社會(huì)，那么就 會(huì)變成無根的浮萍?！皼]有很好地研究”，一方面是法理學(xué)界自身尚未形成自覺，甚至也沒有完全做好準(zhǔn)備；另一方面是有意識(shí)形態(tài)的限制，不能“很好地”研究。這是“中國(guó)法理學(xué)”未能出生的最重要原因。如果把我們比作醫(yī)生，尤其對(duì)我們這種年輕學(xué)者而言，確實(shí)有人在進(jìn)行嘗試，可能我們?cè)诿髦锌吹搅艘恍┌Y狀，但是并沒有很好的診斷。這需要形成整個(gè)學(xué)界的合力，除了去研究法理學(xué)思想史上的問題，也要對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生的法律問題提供思考途徑，尤其是對(duì)一些部門法問題和跨部門的法律問題進(jìn)行深入思考。其實(shí)有一些問題法理學(xué)界并沒有去討論，當(dāng)然實(shí)際也很難去討論。比如在中國(guó)，如何回應(yīng)社會(huì)主義公有制的社會(huì)情境這個(gè)問題，法學(xué)一般是采取回避的態(tài)度，但它卻是一個(gè)現(xiàn)實(shí)，會(huì)在某些問題上逼迫你去思考。
例如，建立在私有制基礎(chǔ)之上的民法，如何與公有制相結(jié)合？歷史上并沒有一個(gè)國(guó)家真正把公有制跟民法很好地結(jié)合起來，那 么在中國(guó)它能成功嗎？ 20世紀(jì)90年代經(jīng)濟(jì)法替代民法論，物權(quán)法制定過程中的“私有財(cái)產(chǎn)保 護(hù)違憲論” “國(guó)家所有權(quán)問題”等，實(shí)際上都是 這個(gè)問題的反映。即使法學(xué)界最鐘情的德國(guó)也沒 有處理過這個(gè)問題，在德國(guó)民法學(xué)和德國(guó)憲法學(xué)中是找不到答案的。
因此，如何催生“中國(guó)法理學(xué)”，我有四點(diǎn)建議。第一，“中國(guó)法理學(xué)”立足當(dāng)代中國(guó)，而當(dāng)代中國(guó)的制度傳統(tǒng)由三部分構(gòu)成，傳統(tǒng)中國(guó)制度慣性、西方現(xiàn)代制度的移植以及社會(huì)主義公有制的基礎(chǔ)。那么，在這三足鼎立的制度根基作為前提的話，需要討論如何接續(xù)中國(guó)傳統(tǒng)制度、如何反思現(xiàn)代西方多元法制以及如何回應(yīng)社會(huì)主義公有制三大法理學(xué)問題，才有可能形成有別于其他 社會(huì)情境的“中國(guó)法理學(xué)”。
第二，“中國(guó)法理學(xué)”有賴于“大法學(xué)”觀念。所謂“大法學(xué)”，就是說法學(xué)是一個(gè)整體，之前法理學(xué)和各部門法學(xué)研究之間“平行世界”的狀態(tài)應(yīng)該打破。就像桑本謙老師，他就在嘗試打破這樣一種法學(xué)研究的“自閉癥”：不管你們是什么方法，我就用一套理論貫穿始終；雖然我是做法理學(xué)的，但我的理論可以去研究民法、刑法。他其實(shí)是在實(shí)踐這種大法學(xué)的觀念，雖然他用的是法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，但至少他有邏輯上的自洽；我覺得法理學(xué)的其他理論和方法都可以這么來做，與部門法研究形成更為緊密的“同盟”。
第三，當(dāng)然，如果“中國(guó)法理學(xué)”要“催產(chǎn)”，那么仍然需要有一批人，不要太去關(guān)注現(xiàn)實(shí)，真正把法律思想、法律智慧這些人類的遺產(chǎn)，好好地去研究。也就是說，法理學(xué)研究要上能摸著天，下能踏著地；而不是像現(xiàn)在，很多法理學(xué)學(xué)者似乎思想史也懂一些，部門法也懂一些，中國(guó)傳統(tǒng)也懂一些，西方古典也懂一些，但百通而無一精。每個(gè)人都需要為自己的研究做一個(gè)定位，合起來才是“中國(guó)法理學(xué)”，這樣的學(xué)術(shù)共同體才能夠帶來真正的法的基本理論研究，帶著中國(guó)人自己的思考，為世界的法理學(xué)提供中國(guó)人的法律智慧。
第四，就是先做學(xué)術(shù)規(guī)范、對(duì)話和溝通，不要著急于學(xué)派建設(shè)。在我看來，學(xué)派建設(shè)很有必要，所謂學(xué)術(shù)定位，實(shí)際上也是為學(xué)派建設(shè)奠定基礎(chǔ)。但是現(xiàn)在所謂學(xué)派的做法，很多都是為了宣傳而宣傳，符號(hào)意義多于實(shí)際意義。比如“社科法學(xué)”這樣一個(gè)概念，其內(nèi)部的分歧如法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法社會(huì)學(xué)，絕對(duì)不會(huì)比它與“法教義學(xué)”之間的分歧小，但是為什么他們覺得他們是一伙的，法教義學(xué)是另外一伙的呢？這是“學(xué)派”嗎？當(dāng)然，有一批法學(xué)新銳聚起來，發(fā)現(xiàn)一些問題，希望做一點(diǎn)事情，這是好事；但過多糾結(jié)于這樣的一種學(xué)派或者概念，對(duì)我們法理學(xué)的發(fā)展沒有什 么益處。
說了這么多，就像《看不見的城市》中卡爾維諾筆下的馬可波羅對(duì)大汗說，雖然講了這么多城市，但其實(shí)他一直在講他的家鄉(xiāng)威尼斯。我在這里扯來扯去，扯民法、扯刑法、古今中外，又是思想史、又是部門法的，最后討論的其實(shí)還是我們?cè)谧龅?、心心念念的，以此為一生牽掛的法理學(xué)。當(dāng)徐老師說中國(guó)法理學(xué)已經(jīng)是“行尸走肉”，那種心痛可想而知，但至少我還要掙扎一下，之所以您認(rèn)為它死了，只不過是因?yàn)樗吧形闯錾薄Ｊ胬蠋熣f他期待第六代、第七代法學(xué)家，而我們這代恐怕沒有太多的貢獻(xiàn)了。我只是希望在座的諸位同學(xué)，可能會(huì)有那么一些人能夠 為我們“中國(guó)法理學(xué)”真正的出生作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。謝謝大家。
