董事會和股東會意見不一 公司利潤分配該由誰決定

     本期主持人 萬 靜 法制日報公司法務?？烤庉?/span>

     本期嘉賓 趙旭東 中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授

     本期嘉賓 羅培新 華東政法學院經(jīng)濟法學院教授

     本期嘉賓 朱慈蘊 清華大學法學院教授

     正方辯點(

     原公司法第38條所規(guī)定的“審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案”應當屬于股東會的法定職權，不能由公司章程對此作其他的變通。金穗章程第28條明顯違反了原公司法第38條的強制性規(guī)定，應屬無效。

     反方辯點(

     雖然原公司法規(guī)定，有限責任公司的股東會決定公司的利潤分配，但金穗公司股東會通過的章程，已經(jīng)把這項權利授權給了公司的董事會。這在法理上應當理解為一項授權，而且這項授權并不會損害第三方利益，也沒有違反國家的強制性法律規(guī)定，應當認定有效。

     話題背景

     作為公司的權利機構——股東會，和公司的執(zhí)行機構——董事會，在公司利潤由誰分配問題上產(chǎn)生分歧時，應以誰的決議為準，

     2000年，石家莊晟宏科貿(mào)有限公司(以下簡稱晟宏公司)與航天信息股份有限公司(以下簡稱航信公司)組建了金穗公司。雙方出資比例為1(3，航信公司為大股東。金穗公司章程第16條規(guī)定(董事會對股東會負責行使下列職權(??制定公司利潤分配方案和彌補虧損方案??第28條規(guī)定(股利按各股東的股份占注冊資本的比例進行分配，在公司年終決算后執(zhí)行，具體分配方案由董事會決定。金穗公司于2001年和2003年經(jīng)董事會決議，分別向兩個股東支付了上年度利潤。后公司總經(jīng)理由晟宏公司人員變?yōu)楹叫殴救藛T擔任。2004年4月，金穗公司召開董事會作出決議，決定2003年分配利潤500萬元，報股東會批準。但金穗公司一直未向晟宏公司支付2003年利潤。晟宏公司起訴至法院后，金穗公司于2005年5月17日召開了臨時股東會，認為公司對2003年度財務清查中發(fā)現(xiàn)的重大經(jīng)濟問題尚未解決，決議暫停該利潤分配方案(晟宏公司未出席)。

     [議題一]

     主持人(金穗公司章程第28條規(guī)定年終分配方案由董事會決定。原公司法第38條規(guī)定，公司的利潤分配方案由股東會審議批準。本案中金穗公司的章程第28條法律效力如何，是

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否與原公司法第38條相沖突，

     趙旭東(單從字面意思上理解，對章程第28條本身的含義可作以下兩種解釋(

     1、董事會只是擁有公司年終利潤分配方案的制訂權，而審議批準權則由股東會享有。2、董事會同時擁有公司年終利潤分配方案的制訂權和最終的審議批準權。

     對于公司法中不同機構職權的規(guī)定屬于強制性規(guī)定還是任意性規(guī)定的問題，是目前公司法理論上最具爭議的問題之一。在不同的意見中，我更傾向于作強制性的理解和定性。因為這些規(guī)定屬于確定公司基本架構并使其成為特定公司類型的結構性規(guī)范。因此原公司法第38條所規(guī)定的“審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案”應當屬于股東會的法定職權，不能由公司章程對此作其他的變通。如果對章程第28條的意思作第一種解釋，則該規(guī)定符合公司法；如果作第二種解釋，則明顯違反了原公司法第38條的強制性規(guī)定，應屬無效。

     羅培新(通說認為，公司章程不應違反法律的強制性規(guī)定，否則應當認定無效。而公司法的強制性規(guī)定，主要是那些涉及董事及其他高管的信義義務、公司對第三人的利益保護等公司法規(guī)則。如公司法第148條規(guī)定，董事和高管對公司負有忠實義務和勤勉義務等，就不容股東大會通過章程的方式“選出”。而其他不涉及董事和高管義務、也不涉及第三方利益的問題，則可由公司章程自行確定。對公司法未予禁止性規(guī)定、或者對公司予以賦權型規(guī)定的事項，公司章程就可以大膽創(chuàng)設規(guī)則。

     金穗公司章程的第28條應當具有法律效力。這是一條典型的對公司紅利分配的決定權進行重新配比的規(guī)定。雖然原公司法規(guī)定，有限責任公司的股東會決定公司的利潤分配，但金穗公司股東會通過的章程，已經(jīng)把這項權利授權給了公司的董事會。這在法理上應當理解為一項授權，而且這項授權并不會損害第三方利益，也沒有違反國家的強制性法律規(guī)定，應當認定有效。所以，不能把原公司法的規(guī)定理解為“公司的利潤分配一定要由股東會決定，股東會不能再授權董事會決定”，否則顯然在法理上難以圓暢。非屬人身的權利都可以委托他人行使，何況本案中金穗公司的股東會和董事會在人員組成上發(fā)生了重合，意志已經(jīng)混同。

     朱慈蘊(從法理角度分析，有限公司作為閉鎖型公司，其股利分配決定權的配置可以由股東一致同意排除公司法的相關規(guī)定。但是，當公司法對之進行了強制性規(guī)定時，則不允許通過公司章程進行排除。根據(jù)公司法，利潤分配方案的決定權屬于股東會的法定權力，不允許通過公司章程和股東會決議的方式予以變更。結合本案中的公司章程第28條，如果從字面解釋為利潤分配方案的決定權，當然是無效條款；但如果結合其章程中第16條內(nèi)容，顯然這里僅僅涉及的是制定權，那么就不與公司法的規(guī)定相沖突。

     [議題二]

     主持人(本案中，臨時股東會的決定是否具有法律約束力，大股東航信公司在董事會上的“同意表示”是否足以對抗其之后在臨時股東會上的否定態(tài)度，

     羅培新(臨時股東會的決定沒有法律拘束力。理由如下(第一，既然章程已經(jīng)賦予了董事會決定利潤分配的權力，就應當認為金穗公司的董事會獲得了公司的利潤分配決定權，股

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    東會不再享有這一權力。如果股東會要重新取得利潤分配決定權，就必須首先修改公司章程，收回這項授權。但對此前董事會做出的利潤分配決策沒有追溯效力，它只能拘束以后的利潤分配事宜。第二，根據(jù)“合約禁反言”規(guī)則，大股東航信公司在董事會上的“同意表示”足以對抗其之后在臨時股東會上的否定態(tài)度。但如果認定臨時股東會本無權做出利潤分配的決策，就無須運用“合約禁反言”的規(guī)則了。

     趙旭東(大股東航信公司在董事會上的“同意表示”不足以對抗其在臨時股東會上的否定態(tài)度。因為董事會不同于股東會，董事會作出的決議也不同于股東會作出的決議。第一，董事會與股東會的成員不同。金穗公司的股東只有兩個，且均為法人，而董事則有3人，且為自然人，顯然不能將董事與股東等同起來。董事會上的“同意表示”由董事個人作出，股東會上的表示則由股東作出，表示的主體不同。第二，董事會與股東會的表決方式不同。董事會的表決采取一人一票的方式，而股東會的議事表決則奉行股權多數(shù)原則。因此，董事會與股東會作出的是兩個完全獨立的決議。航信公司是在兩種不同的會議上，以不同的身份作出的意思表示。即使在同一種會議上，他也可以通過合法的方式對之前作出的意思表示進行改變。

     朱慈蘊(本案中只要臨時股東會的召集程序和決議方式不存在瑕疵，決議內(nèi)容符合公司法和公司章程的規(guī)定，則其形成的股東會決議應當是合法有效的。

     由于董事會按照人頭決和股東會按照資本決形成的是完全不同的兩種決議，不能因為大股東已經(jīng)在董事會上對2003年利潤分配方案表示了同意，就不允許其在股東會上否決先前在董事會上同意的事項；而且，從利潤分配方案決定權的角度看，股東會享有最終決定權，股東會的決議可以排除董事會的決議。退一步講，根據(jù)合同理論，當事人就同一事項做出不同的意思表示，后合同優(yōu)于先合同。那么，大股東雖然在董事會上作了同意的表示，但在其后召開的臨時股東會上作了相反的意思表示，當然具有變更或否決先前同意表示的效力。

     不過，應當注意的是，本案中只有兩個股東，而其中一個股東持股比例達到公司注冊資本的75%，因此，董事會的決議間接地體現(xiàn)了全體股東的意志。而在股東會上依照“資本多數(shù)決”規(guī)則形成的決議實際上只反映了大股東的意志。這多多少少會使小股東的意志被“忽視”并有可能導致小股東利益受損。因此，應當要求大股東在行使股利分配決定權時履行信義義務，并且小股東如果認為自己的知情權和利益受到損害，可以就具體權益提起訴訟。

     [議題三]

     主持人(公司前兩次利潤分配未報經(jīng)股東會就已實施的事實，是否可以視為一種慣例，從而推定出第三次公司股利分配方案亦無需股東會批準，您認為該公司的股利分配方案，到底應以誰的決議為準，是股東會還是董事會呢，

     羅培新(這一問題，在回應第一個問題時已經(jīng)解決了。即如果章程沒有規(guī)定，則由股東會決定利潤分配；如果章程有規(guī)定，則從其規(guī)定。如章程授權董事會來決定，則應當認為以董事會的決議為準，股東會再無權就同樣的事項做出表決。這與慣例無關.

     趙旭東(法律所規(guī)范的慣例，只能是一種具有普遍遵行意義的行業(yè)慣例，在無法律具體規(guī)范可以遵循的情況下，法律認可慣例的適用。本案金穗公司前兩次利潤分配的事實顯然不

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    屬于法律認可的慣例。臨時股東會對前兩次利潤分配方案的追認只是對以前個案的追認，對以后不具效力，不能推定出第三次公司股利分配方案亦無須股東會批準。本案的利潤分配方案應當以股東會決議為準。

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