作者：夏烈   來源： 中豪律師集團

　1993年《公司法》初步設計了公司的清算制度，包括公司的清算事由、清算主體、清算程序以及法律責任等。1999年、2004年《公司法》基本延續(xù)了上述清算制度，未曾作出明顯調(diào)整。2005年《公司法》在前述解散事由的基礎上，增加了公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者被撤銷，以及股東可請求法院解散公司三種情況。由此可見，公司清算制度自《公司法》制定伊始即已設計成型，公司法人自“出生”、存續(xù)直至“死亡”，均有一整套制度予以規(guī)范。然而實踐中，公司退出事宜卻引發(fā)了大量的經(jīng)濟糾紛。作為公司權(quán)力機構(gòu)的股東（大）會、董事會等，在公司失去使用價值之時置之不理，并未按照清算制度使其創(chuàng)設的法人得以退出，致使公司外部利益相關(guān)人的利益不能得到有效保障。

　　這一領(lǐng)域出現(xiàn)的問題，引起了最高人民法院的高度重視。2008年5月，最高人民法院頒布《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》(以下簡稱《公司法解釋(二)》),并印發(fā)《關(guān)于審理公司強制清算案件的工作座談會紀要》，引入清算義務人制度，賦予其法定的清算義務，明確其法律責任，并細化了公司強制清算案件的審理程序和實體規(guī)定。“通過對清算義務人及其怠于履行清算義務的民事責任的界定,旨在強化清算義務人依法清算的法律責任,建立一個健康、有序的法人退出機制”。隨著清算義務人制度的確立，公司解散清算程序得以更加完整。

　　由于公司的破產(chǎn)清算由《破產(chǎn)法》單獨調(diào)整，本文僅討論公司的非破產(chǎn)清算，因此本文所指的公司清算僅指非破產(chǎn)清算。

清算義務人

　　根據(jù)《公司法》第一百八十三條的規(guī)定，公司解散后，應當成立清算組。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。最高人民法院民二庭負責人就《公司法解釋(二)》答記者問時，援引該規(guī)定明確提出了“清算義務人”的概念，即有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東應為公司解散后的清算義務人。體現(xiàn)在《公司法解釋(二)》中，其第十八條、第十九條、第二十條均明確了有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東不履行或者怠于履行清算義務的民事責任。

股份有限公司清算義務人

　　結(jié)合《公司法》第一百八十三條“股份有限公司的清算組由董事或股東大會確定的人員組成”的規(guī)定，《公司法解釋(二)》將股份有限公司的董事和控股股東界定為公司解散后的清算義務人。

　　2012年9月18日,最高人民法院公布9號指導案例《上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案》(以下簡稱9號指導案例)，其《理解與參照》認為，一方面“在域外立法上,多以董事會作為清算義務人”，另一方面在于“股份有限公司控股股東對公司的管理和支配性地位及影響”。此外，“對于股份有限公司而言，尤其是公眾性的上市公司，由于一般股東人數(shù)眾多，且流動性較大，要求全部股東作為清算義務人承擔公司解散后的組織清算義務，既不現(xiàn)實，也不公平。特別是股份有限公司眾多的小股東，他們往往不能參與公司經(jīng)營管理，談不上侵害債權(quán)人的利益問題，甚至他們自身的利益也常常受到大股東的侵害，因此，讓小股東承擔清算義務也有失公允”。

有限責任公司清算義務人

　　結(jié)合《公司法》第一百八十三條“有限責任公司的清算組由股東組成”的規(guī)定，《公司法解釋(二)》將有限責任公司全體股東界定為公司解散后的清算義務人。

　　9號指導案例《理解與參照》認為，有限責任公司“通常情況下股東人數(shù)較少，且人合性較強”，即有限責任公司的股東系基于對彼此的信任，共同投資設立公司，其人合性強于資合性，從而明確了有限責任公司的全體股東均應界定為清算義務人，排除了“所占股份比例多少”、“實際參與公司的經(jīng)營管理”等例外。

　　對此，筆者存在不同意見?！?span>資本多數(shù)決”的原則同樣適用于有限責任公司，所占股份的多少，決定了不同的股東擁有不同的話語權(quán)。大股東因此對公司的控制程度強于小股東，在公司的經(jīng)營管理中處于主導地位，導致小股東往往在投資之后即與公司被動“失聯(lián)”。況且合作伊始的相互信任，可能隨著時間的推移和事態(tài)的變遷所逐漸淡化，其資合性開始強于人合性，更加接近于股份有限公司的屬性?？v觀我國《公司法》頒布以來的歷次修改，雖則仍然存在有限責任公司與股份有限公司之劃分，然二者界限卻日益模糊，尤其是內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)亦大致相同。在日趨混同的大趨勢下，仍然以公司外部形態(tài)差異而區(qū)別清算義務人的主體范圍，對于有限責任公司的小股東以及并未實際參與公司經(jīng)營管理的股東，似更為不公允。對于大小股東的認定，當無任何問題，但是“并未實際參與公司經(jīng)營管理”的舉證，則存在較大的難度，或許這也是立法者未以此作為區(qū)別對待的理由之一。

關(guān)于實際控制人

　　一般來講,公司的控制權(quán)掌握在控股股東或董事手中。實踐中，實際控制公司的人也可以是控股股東的股東，甚至是除此之外的其他任何自然人、法人或其他組織。鑒于實際控制人對公司實施控制的情況比較復雜，且難以具體明確，因此《公司法解釋(二)》并未直接將實際控制人界定為公司的清算義務人。當然，如若公司出現(xiàn)應當清算的解散事由而不清算，系由公司實際控制人的原因所造成的，則此時實際控制人也應當承擔相應的民事責任。

法律責任

　　《公司法》制定了公司解散后的清算制度，包括應當進行清算的解散事由、清算主體的人員構(gòu)成、清算組的成立期限、清算工作的程序規(guī)范等均有明確規(guī)定。《公司法解釋(二)》在此基礎之上，明確了清算義務人的制度及其法律責任，即清算義務人未按照清算制度的規(guī)定適當履行清算義務，造成一定后果的，債權(quán)人即可向清算義務人主張責任。按照第十八條、第十九條及第二十條等條文的字面解釋，清算義務人民事責任的性質(zhì)及其范圍，包括補充賠償責任（第十八條第一款）、連帶清償責任（第十八條第二款）、相應賠償責任（第十九條）及清償責任（第二十條第一款）四種。

第十八條第一款和第二款的區(qū)分

　　《公司法解釋(二)》第十八條第一款規(guī)定，清算義務人如未在法定期限內(nèi)成立清算組，導致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失的，債權(quán)人可在造成損失范圍內(nèi)要求其承擔賠償責任。清算義務人承擔的是補充賠償責任，即債權(quán)人應當先行要求債務人承擔賠償責任，在窮盡各種方式后債務人仍未能全額賠償，且清算義務人未能及時履行成立清算組義務的，可在由此造成的公司財產(chǎn)損失范圍內(nèi)，要求清算義務人予以賠償。

　　《公司法解釋(二)》第十八條第二款規(guī)定，清算義務人怠于履行清算義務，導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失,無法進行清算的，債權(quán)人可直接要求其承擔賠償責任。清算義務人承擔的是連帶清償責任，對于未獲清償?shù)膫鶛?quán)，債權(quán)人可要求債務人清償，亦可直接要求怠于履行清算義務的清算義務人清償。

　　同為消極的不作為行為，卻是截然不同的兩種責任性質(zhì)，其適用條件有必要加以區(qū)分。第一款不作為所造成的后果，僅針對于公司的財產(chǎn)范圍，如公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失。第二款不作為所造成的后果，則包括財產(chǎn)、賬冊及重要文件，且其后果是直接滅失，致使公司已然無法進行清算。上述兩個條款的顯著區(qū)別在于是否造成公司無法清算的情形。如導致公司無法清算的，則適用更為嚴厲的連帶清償責任；如尚未導致公司無法清算，僅僅是產(chǎn)生損失的，則適用補充賠償責任。

　　除此之外，從字面上解釋，第一款的不作為限定于未在法定期限內(nèi)成立清算組，第二款的不作為則相對寬泛。“怠于履行清算義務”，應當包括第一款所謂的未在法定期限內(nèi)成立清算組，也包括成立清算組后，未按照法定程序規(guī)定進行清算。例如拖延時間、未依法通知全體債權(quán)人、惡意處置資產(chǎn)等，均屬于怠于履行法定義務的范疇。

第十九條相應賠償責任的界定

　　《公司法解釋(二)》第十九條規(guī)定，清算義務人在公司解散后，惡意處置公司財產(chǎn)給債權(quán)人造成損失的，或者未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關(guān)辦理法人注銷登記的，債權(quán)人可主張其對公司債務承擔相應賠償責任。

　　“相應賠償責任”，其性質(zhì)及范圍并無明確的法律規(guī)定。第十九條的條文中使用了“相應”一詞，似乎表明立法者似乎并無要求清算義務人無條件承擔全部賠償責任的初衷。對此，《公司法解釋(二)》的起草者認為,其賠償責任的范圍應當“根據(jù)侵權(quán)賠償責任的一般原理,限定在引起行為造成債權(quán)人損失的范圍內(nèi)”。結(jié)合第十八條第一款，二者均使用了“財產(chǎn)……損失”的表述，第十八條第一款的責任是損失范圍內(nèi)的補充賠償責任；結(jié)合第十八條第二款與第二十條，第十九條并未規(guī)定“無法清算的”后果，第十八條第二款“無法清算的”責任是連帶清償責任。綜合對比，第十九條的“相應賠償責任”亦應限定在清算義務人的不當行為對債權(quán)人造成的損失范圍內(nèi)，即使該等損失賠償不足以覆蓋其全部債權(quán)。

　　然而問題并未解決，“相應”的范圍如何判定，其舉證責任如何分配，司法解釋更是未能予以明確。有學者認為，“相應”的范圍應由清算義務人負舉證責任，即如果清算義務人能夠舉證證明公司解散時的財產(chǎn)數(shù)額，其應當在該財產(chǎn)范圍內(nèi)對債權(quán)人承擔清償責任，即使未及時依法進行清算，債權(quán)人所能獲得的清償也只能限定于該范圍內(nèi)，否則就有悖公司有限責任的基本原則。而如果清算義務人沒有證據(jù)證明公司解散時的財產(chǎn)數(shù)額，其就要對債權(quán)人的債權(quán)承擔賠償責任。

第二十條第一款清償責任的界定

　　《公司法解釋(二)》第二十條規(guī)定，公司未經(jīng)清算即辦理注銷登記，導致公司無法進行清算的，債權(quán)人可主張清算義務人對公司債務承擔清償責任。

　　“清償責任”，其性質(zhì)及范圍亦無明確的法律規(guī)定。結(jié)合第十八條第二款，導致“無法清算的”，清算義務人承擔的是連帶清償責任；結(jié)合第十九條，同樣的行為未導致“無法清算的”，清算義務人承擔相應賠償責任。由此可見，第二十條第一款的單列，似乎是第十九條的加重責任，是延續(xù)了第十八條第二款的思路。筆者認為，根據(jù)文義解釋和體系解釋方法，此處的“清償責任”可以理解為清算義務人應當對債權(quán)承擔直接的賠償責任。實踐中，無法清算的后果往往是清算義務人的不當清算行為所導致，如此解釋亦符合立法者“亂世用重典”的思路。

律師實務

　　在《公司法解釋(二)》頒布之前，公司解散后，律師的業(yè)務一般限于清算法律服務，即接受清算義務人的委托參與清算事務，或者接受人民法院的指定組成清算組，直接辦理清算事務。在《公司法解釋(二)》頒布之后，針對實踐中大量存在的應當清算而不清算的實例，律師可接受債權(quán)人的委托，要求“公司的股東、董事、實際控制人等清算義務人對其債務承擔償還責任”，或者向“控股股東等實際控制公司的主體主張有關(guān)權(quán)利”。本文僅針對訴訟業(yè)務中，律師需要注意的問題作簡要分析。

訴訟權(quán)利的行使

　　《公司法解釋(二)》業(yè)已明確清算義務人不當履行清算義務的，應當對公司債權(quán)承擔賠償責任。

1.對債務人的債權(quán)之訴與對清算義務人的侵權(quán)賠償之訴能否一并提起

　　債權(quán)人據(jù)此向清算義務人追償責任的，其中存在兩個法律關(guān)系。其一，債權(quán)人與公司之間的債權(quán)債務關(guān)系，該等債權(quán)并未得到完全清償，且尚處于訴訟時效期間內(nèi)；其二，清算義務人怠于履行清算義務的，其與債權(quán)人之間的侵權(quán)賠償法律關(guān)系，該等請求權(quán)亦處于訴訟時效期間內(nèi)。一般情況下，債權(quán)人可先后提起訴訟，即先行通過司法程序確認債權(quán)的真實存在，然后以清算義務人未能依法履行清算義務為由，再次提起訴訟。根據(jù)民事訴訟的程序性規(guī)定以及法院審理案件的實際，分別起訴將耗費巨大的時間成本，可否將公司及清算義務人同時列為被告，在一個訴訟中同時解決上述兩個法律關(guān)系？

　　最高人民法院在審理閩發(fā)證券有限責任公司、中國證券登記結(jié)算有限責任公司上海分公司、中國證券登記結(jié)算有限責任公司與無錫慶豐股份有限公司國債托管合同糾紛管轄權(quán)異議上訴案中，認為：“如果兩個或兩個以上的訴具有事實和法律上的關(guān)聯(lián)性，分開審理不利于全面查清案情、分清責任，甚至會出現(xiàn)矛盾判決，造成訴累，則應將其合并審理。”（見張雪楳著《本案侵權(quán)之訴和合同之訴具有關(guān)聯(lián)性，應予合并審理》，載《民商事審判指導》2004年第2輯）。

　　最高人民法院在《關(guān)于印發(fā)修改后的<民事案件案由規(guī)定>的通知》（法〔2011〕42號）中第3條第3款規(guī)定：“同一訴訟中涉及兩個以上的法律關(guān)系的，應當依當事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)確定案由，均為訴爭法律關(guān)系的，則按訴爭的兩個以上法律關(guān)系確定并列的兩個案由。”該規(guī)定意味著在同一訴訟中可以并列存在兩個以上的法律關(guān)系，因此一并起訴的做法是存在法律依據(jù)的。

　　實踐中，已有部分法院立案受理上述起訴方式，且在查明清算義務人確實存在不當履行清算義務的事實后，在判決債權(quán)真實存在的同時判決清算義務人承擔清償責任。

　2.債權(quán)人能否不提交強制清算申請而徑直起訴清算義務人承擔清償責任

　　2009年11月4日，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》（以下簡稱《清算紀要》）的通知，其中明確債權(quán)人可以向人民法院提起強制清算申請。實務中，債權(quán)人能否不經(jīng)強制清算申請，而徑直提起訴訟主張清算義務人承擔清償責任？

　　對于這類案件，人民法院是否可以受理，現(xiàn)行司法解釋及上述《清算紀要》中并無明確規(guī)定。根據(jù)法無禁止即為可的原則，且為便于債權(quán)人自行行使訴訟權(quán)利，人民法院亦應受理債權(quán)人的徑行訴訟。鑒于此，債權(quán)人如若掌握充足的證據(jù)材料以證明公司已無法清算的，可以不經(jīng)強制清算申請直接提起侵權(quán)賠償之訴，不僅減少訴累，亦可避免后文所說的時效之困擾。

程序路徑

　　如前文所述，債權(quán)人可以按照債權(quán)確認、清算申請及責任追償?shù)某Ｒ?guī)程序處理該類案件，也可不經(jīng)強制清算申請而徑行向清算義務人追償。

　　對于常規(guī)程序追償?shù)?，在取得確認債權(quán)的生效法律文書之后，債權(quán)人可立即申請強制執(zhí)行。執(zhí)行程序中如發(fā)現(xiàn)債務人無可供執(zhí)行的財產(chǎn)的，則可以此作為債務人已無法清算的直接證據(jù)。待債務人出現(xiàn)應當清算而未清算的事由之時，債權(quán)人可立即申請法院對其進行強制清算。根據(jù)《清算紀要》的規(guī)定，法院在查明事實后，以無法清算或無法全面清算為由裁定終結(jié)強制清算程序，并且在《民事裁定書》中載明“（債權(quán)人）可另行依據(jù)公司法司法解釋二第十八條的規(guī)定，要求被申請人的股東、董事、實際控制人等清算義務人對其債務承擔償還責任”。如此，債權(quán)人即可憑借終結(jié)裁定書向法院起訴，要求清算義務人承擔相應的賠償責任。

　　對于不經(jīng)清算程序直接追償?shù)?，以債?quán)人是否就債權(quán)取得生效法律文書的確認為區(qū)分標準，分兩種起訴方式。尚未取得債權(quán)確認判決的，將公司及其清算義務人一并作為被告；已經(jīng)取得債權(quán)確認判決的，將清算義務人作為被告，公司列為第三人。

時效問題

　　債權(quán)人主張清算義務人承擔清償責任的法理基礎是法人人格否認制度，使用該項制度的請求權(quán)是侵權(quán)賠償請求權(quán)，所以債權(quán)人的訴訟時效應當是其知道或者應當知道權(quán)利被侵害之日起的兩年。基于該等案件中存在兩個法律關(guān)系，債權(quán)人對公司的債權(quán)請求權(quán)與債權(quán)人對清算義務人的侵權(quán)賠償請求權(quán)，因此存在兩個不同的時效。兩個時效單獨而言，各自的起算時間及其中止、中斷事由等，均無疑義。然而，債權(quán)人對清算義務人的追償案件中兩個時效并存，存在二者競合的問題。債權(quán)人對清算義務人的侵權(quán)賠償之訴，是否應當同時處于上述兩個時效期間內(nèi)。如若債權(quán)人對清算義務人的侵權(quán)賠償主張，超出債權(quán)的訴訟時效，或者是超出債權(quán)判決的申請執(zhí)行期間的，清算義務人能否提出時效抗辯。

　　《公司法解釋(二)》雖賦予了債權(quán)人向清算義務人主張賠償責任的權(quán)利，但毫無疑問該等賠償請求權(quán)的前提是債權(quán)人對公司享有合法有效的債權(quán)，其債權(quán)受到國家強制力的保護。如若債權(quán)超過訴訟時效或者申請執(zhí)行的期限，則債權(quán)人喪失了人民法院依靠國家強制力對其權(quán)利的保護，其權(quán)利將轉(zhuǎn)化為自然之債，債務人依法可以不予償還而不受法律制裁。如此，公司并無依法需要償還的債務，或者說債權(quán)人其時不再是法律上的“權(quán)利人”。即使清算義務人存在不當履行清算義務的行為，但因其并無賠償?shù)?/span>“標的”，或者債權(quán)人并無法律保護的“債權(quán)”，清算義務人無須承擔賠償責任。